Решение № 7044 от 23.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3063/2013 г.

Решение № 7044 от 23.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3063/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационни жалби, подадени съответно от "Викинг - Николов" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Николай Хайтов" № 12, представлявано от управителя Тани Танков, "Сикюрити глобъл" ЕООД с посочен съдебен адрес гр. София, ул. "Алабин" № 36, ет. 1, чрез процесуалния му представител адвокат Марияна Попова и Съвместното командване на силите, представлявано от командващия го генерал-лейтенант Атанас Самандов, срещу решение № 72/24.01.2013 г. по преписка № КЗК-1260/1269/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С атакувания акт по жалба на "Моба" ЕООД - гр. София, е отменено решение № 120-9595/27.11.2012 г. на командващия Съвместното командване на силите, за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на войскови имот на военно формирование 18270 Горна Малина", и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците в процедурата, съгласно изложените мотиви, в които и с нарочен диспозитив, са приети за неоснователни съображенията в жалбата, подадена от "Викинг - Николов" ЕООД пред КЗК. Касаторът "Викинг - Николов" ЕООД атакува изцяло решението на КЗК. Твърди, че противно на направените в него констатации, помощният орган на възложителя неправилно е допуснал до оценяване и класиране "Сикюрити глобъл" ЕООД, което не е представило в определения му срок, влязло в сила разрешение, издадено от Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/ за използване на индивидуално определен честотен ресурс - радиочестотен спектър за подвижна радиослужба с териториален обхват - за територията на която се намира военно формирование 18270, и е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. Наред с горното излага доводи за незаконосъобразност на акта на КЗК в частта, атакувана от останалите касатори - в която жалбата на "Моба" ЕООД е приета за основателна по мотиви, че осъщественото от назначената от възложителя комисия, приравняване на предложените от последното, срокове от половин ден, на един ден, противоречи на утвърдената методика. Сочи, че дори и приети за възможни, предложените от "Моба" ЕООД срокове за въвеждане в експлоатация на техническите средства от 0.5 дни и за възстановяване на щети от 0.5 календарни дни, са с 50% по-благоприятни от средната стойност на оферираните от останалите двама участници, поради което биха наложили изискване на подробна писмена обосновка при условията на чл. 70, ал. 1 ЗОП. По изложените по-горе съображения този касатор претендира отмяна на решението на КЗК, отхвърляне на жалбата на "Моба" ЕООД и уважаване на подадената от него жалба пред КЗК, с даване на съответни указания на възложителя за отстраняване на "Сикюрити глобъл" ЕООД от участие в процедурата. Касаторът - възложител в процесната процедура, атакува решението на КЗК, в частта, в която е уважена жалбата на "Моба" ЕООД и са му възложени направените от това дружество разноски. Счита, че според утвърдената Методика за определяне на комплексна оценка на офертите по техническата спецификация, технологичното време за въвеждане в експлоатация на техническите системи за сигурност и срокът за заплащане на нанесените на охранявания имот вреди, могат да бъдат от най-малко един ден, съответно един календарен ден, което изключва оценяването на предложения за части от посочените единици време, като физическа величина и налага извод за законосъобразността на действията на помощния му орган и крайното класиране на участниците в процесната процедура. Най-общо в този смисъл са и доводите на касатора "Сикюрити глобъл" ЕООД, претендиращ отмяна на решението на КЗК, в частта му по жалбата, подадена от "Моба" ЕООД, подкрепени с твърдения за нереалността на предложените от последното дружество срокове, както и че най-кратките, въведени от възложителя срокове, са от един ден. Тези двама касатори претендират отмяна на решението на КЗК в атакуваната част, отхвърляне на подадената от "Моба" ЕООД жалба срещу крайния акт на възложителя и присъждане на направените в производството разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. Ответникът "Моба" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, район "Надежда" ж. к. "Толстой" бл. 36, ет. 1, представлявано от управителя Огнян Чалъков, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователността на подадените касационни жалби. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, приема същите за допустими. Разгледани по същество касационните жалби на Съвместно командване на силите и "Сикюрити глобъл" ЕООД са основателни, а тази на "Викинг Николов" ЕООД - основателна само в частта, в която се оспорва решението на КЗК досежно произнасянето й по жалбата на "Моба" ЕООД, по следните съображения: С решение № 72/24.01.2013 г. постановено по преписка № КЗК-1260/1269/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата, подадена от "Моба" ЕООД, е отменено решение № 120-9595/27.11.2012 г. на командващия Съвместното командване на силите за класиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на войскови имот на военно формирование 18270 Горна Малина", при което процедурата за възлагане е върната на възложителя на етап разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците в процедурата, съгласно изложените мотиви и при съответно възлагане на разноските. За да постанови посочения резултат, след изясняване на фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка, КЗК приема, че е допуснато съществено нарушение на процедурата от помощния орган на възложителя, опорочаващо решение № 120-9595/27.11.2012 г. Счетени са за незаконосъобразни, изложените в протокол № 120-9462/22.11.2012 г. и възприети от възложителя, мотиви за необходимостта от приравняване на предложените от "Моба" ЕООД, "време за изграждане и въвеждане в експлоатация на технически системи за сигурност" и "срок за възстановяване/заплащане на нанесените вреди на обекта", съответно от 0.5 дни и 0.5 календарни дни, на един ден, а оттам и оценяването на тримата участници в процедурата с еднакъв, максимален брой от 10 точки, по тези два технически подпоказателя. Тъй като в документацията липсва изрично въведено изискване за минимален праг от един ден и отбелязване на невъзможността за разбиването му, например на половин ден, Комисията приема, че съгласно заложените в методиката формули за оценка на техническите предложения на участниците по горепосочените подпоказатели, единствено това на "Моба" ЕООД е следвало да получи максималния брой от десет точки по всеки от тях, при съответно намаляване на оценките, дадени на останалите двама участници в процедурата /предложили съответно по 1 ден и 1 календарен ден/, на по пет точки, което би намалило крайните им резултати с по общо 10 точки, респективно би довело да промяна на крайното класиране на участниците, първо място в което би заело "Моба" ЕООД. Наред с горното и независимо от уважаването на подадената от последното дружество жалба, респективно - от отмяната на крайния акт на възложителя, подадената от "Викинг - Николов" ЕООД жалба пред КЗК е оставена без уважение с отделен диспозитив, по съображения за липсата на основание за отстраняването на "Сикюрити глобъл" ЕООД при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, тъй като представените от това дружество документи, включително в допълнително определения му по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП срок, отговарят на всички въведени изисквания. От КЗК са направени следните релевантни фактически констатации: За участие в процедурата са постъпили три оферти - на "Моба" ЕООД, "Сикюрити глобъл" ЕООД и "Викинг - Николов" ЕООД. Видно от протокол № 120-9090/12.11.2012 г., комисията, назначена със заповед № 828/05.11.2012 г. за провеждане на процедурата, в резултат осъществената проверка на съответствието на документите в плик № 1 с изискванията на възложителя, дава възможност на "Сикюрити глобъл" ЕООД в срок до 5 работни дни да представи валидно разрешение, издадено от Комисията за регулиране на съобщенията за използване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за подвижна радиослужба с териториален обхват - за територията на която се намира военно формирование 18270, удостоверение за актуална регистрация, още един договор с предмет, аналогичен на настоящата процедура, изпълнен за периода 2009 - 2011 г. и списък с такива договори. Дадените на дружеството указания са изпълнени изцяло и в срок, видно от представените с писмо вх. № 120-12303/16.11.2012 г., заверени копия от разрешение № 01114/04.09.2008 г. и изменение № 01114-02/08.11.2012 г. на териториален обхват - за цялата територия на Република България, списък с договори, с предмет аналогичен на този по процедурата, изпълнени за периода 2009 г. - 2011 г., ведно с още два такива договора и референции за изпълнението им. При разглеждането и оценката на техническите оферти, видно от протокол № 120-9462/22.11.2012 г. и приложената към него таблица, помощният орган на възложителя дава по показателя "възможности за качество и надеждност на охраната предложени от участника", /който има 30% тежест при определяне на икономически най-изгодната оферта, при 70% относителен дял на ценовите предложения/, максималният брой от 30 точки на всеки един от участниците. В това число, по техническия подпоказател "доказателства за териториален обхват на дейност на участника по обекта на поръчката", на тримата са определени максималният брой от 10 точки. Със същия брой точки са оценени участниците и по останалите два подпоказателя за оценка на техническите им предложения - "време за изграждане и въвеждане в експлоатация на технически системи за сигурност /определено в дни/, при предложени съответно от "Викинг - Николов" ЕООД - 1 ден, "Моба" ЕООД - 0,5 дни /възприети като 1 ден от назначената от възложителя комисия/ и "Сикюрити Глобъл" ЕООД - 1 ден, и "срок за възстановяване/заплащане на нанесените вреди в имота" /в календарни дни/, при предложени от "Викинг - Николов" ЕООД - 1 календарен ден, "Моба" ЕООД - 0,5 календарни дни /приравнен на 1 ден/ и "Сикюрити Глобъл" ЕООД - 1 календарен ден. Във връзка с оферираните от "Моба" ЕООД време/срок в дробно число, помощният орган на възложителя отбелязва, че срокът като период от време се изчислява в дни и обхваща времето от 0 до 24 часа на съответния ден, поради което и предложения в рамките на един ден, се оценени като такива за цял. За дейността по отваряне на ценовите предложения на участниците е съставен протокол № 120-9463/2012 г., в който са отразени предложенията на "Моба" ЕООД - в размер на 13 910 лв. за месец или 834 600 лв. за 5 години и тези на "Викинг - Николов" ЕООД и "Сикюрити глобъл" - за 12 480 лв. за месец или 748 800 лв. за 5 години. С оглед определените на двете последни дружества, равни комплексни оценки от 100 точки, при 92.8 точки за "Моба" ЕООД, участниците с еднакъв брой точки и идентични ценови предложения, са поканени за участие в публичен жребий, за който е съставен протокол № 120-9524/23.11.2012 г. Така, включително по реда на чл. 71, ал. 5, т. 2, вр. ал. 4 ЗОП, за класирано на първо място е определено "Сикюрити глобъл" ЕООД. Въз основа резултатите от работата на комисията, с решение № 120-9595/27.11.2012 г. на Командващия Съвместното командване на силите е обявено класирането на участниците и "Сикюрити глобъл" ЕООД е избрано за изпълнител на обществената поръчка. Видно от приложените в преписката документи, правилно КЗК приема, че не са били налице основания за отстраняване на офертата на "Сикюрити глобъл" ЕООД при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, доколкото в срока, предоставен му от комисията, назначена от възложителя, това дружество е представило всички необходими документи, установяващи изпълнението на обявените от възложителя условия, в т. ч. да има издадено валидно разрешение от КРС за използване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за подвижна радиослужба с териториален обхват - територията, на която се намира военно формирование 18270, за каквото следва да се приеме разрешение № 01114/04.09.2008 г. с изменение № 01114-02/08.11.2012 г. По данни от последните, териториалният обхват на издаденото от КРС разрешение обхваща цялата територия на Република България. Независимо от датата на постановяване на решение № 2111/08.11.2012 г. на КРС, по което е издадено изменение № 01114-02/08.11.2012 г., с оглед направеното в последното изрично отбелязване, че е влязло в сила на датата на издаването му, не би могло да се приеме, че "Сикюрити глобъл" ЕООД не разполага с валидно разрешение от КРС за използване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за подвижна радиослужба, с национален териториален обхват, към момента на провеждане на заседанието, за което е съставен протокол № 120-9462/22.11.2012 г. Установеното по представените с преписката доказателства е достатъчно да обоснове направеният от помощния орган на възложителя и от КЗК извод, че предложението на класираното на първо място дружество отговаря на всички въведени от възложителя изисквания, а оттам и че не е било налице основание за отстраняването му при условията на чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП. По изложените съображения, касационната жалба на "Викинг - Николов" ЕООД в частта, в която се оспорва отхвърлянето на жалбата му срещу крайния акт на възложителя, е неоснователна, и решението на КЗК, в частта му по жалбата на това дружество, следва да бъде оставено в сила. В останалата й част, касационната жалба на "Викинг - Николов" ЕООД, както и жалбите на другите двама касатори са основателни, поради следното: Обявените съгласно методиката за определяне на комплексна оценка на офертите по техническа спецификация, подпоказатели за оценката на "възможностите за качество и надеждност на охраната, предложена от участника", в т. ч. "време за изграждане и въвеждане в експлоатация на технически системи за сигурност" /в дни/ и "срок за възстановяване/заплащане на нанесените вреди" /в календарни дни/, не могат да бъдат разглеждани отделно от останалите изисквания, залегнали в утвърдената от възложителя документация. В тази връзка следва да се отбележи, че съобразно Техническа спецификация ТС В 98.1299.12, т. 3.1.9 и т. 3.1.8, изпълнителят със свое оборудване осъществява техническото си решение за изпълнение на задачите по използване на техническите системи за сигурност, в съответствие с техническите изисквания по т. 3.1, в изрично определен срок за инсталиране на техническите системи за сигурност - "до седем работни дни от влизането в сила на договора за охрана". На свой ред "срокът за възстановяване/заплащане на нанесените вреди" е допълнително определен с проектодоговора за изпълнение на предмета на поръчката, доколкото е предоставен за реализация на пълната имуществена отговорност на изпълнителя, за нанесените на охранявания имот вреди, настъпили вследствие неизпълнение на задълженията на негови служители след установяването им. Видно от утвърдения проектодоговор, този срок започва да тече от момента на съставяне на протокол по реда на чл. 15, ал. 3 и ал. 4 и е обвързан със задължението за изплащане на определения с него размер на дължимото обезщетение, но не по-късно от петнадесет дни от съставянето му. Настоящият състав възприема становището на КЗК, че комисията, назначена от възложителя не може да изменя направеното от участник предложение за време, респективно за срок, част от техническото му предложение. Съгласно чл. 71, ал. 1 ЗОП помощният орган на възложителя е длъжен да разгледа допуснатите оферти и да ги оцени в съответствие с предварително обявените условия. Предвид това и изложеното по-горе относно залегналите в документацията изисквания към предложенията на участниците по оспорваните подпоказатели, съдът приема, че първият от тях, касаещ технологично време, определяемо в работни дни, действително позволява предлагането на половин работен ден, в какъвто смисъл са и изложените от КЗК съображения. Невъзможно е да се приеме обаче, за направено в съответствие с въведените от възложителя изисквания, предложението за дробно число от календарен ден /включващ времето от 0 до 24 часа на определена дата от календара/, направено от "Моба" ЕООД по подпоказателя "срок за възстановяване/заплащане на нанесените вреди", с начален момент - съставянето на двустранен протокол за установяването на размера на нанесените вреди на имота. Поради това и съгласно утвърдената от възложителя методика /т. 1.3/, съдът приема, че в случая е осъществена хипотезата, в която участник, който не е посочил срок за възстановяване/заплащане на нанесените вреди /в календарни дни/, получава нула точки по този подпоказател. Настоящият състав счита, че посоченото по-горе, правилно определяне на оценките на техническите предложения на участниците, противно на направения от КЗК извод, не влече промяна в крайното им класиране и не съставлява основание за отмяна на крайния акт на възложителя. Тъй като "Моба" ЕООД е следвало да получи нула точки по подпоказателя "срок за възстановяване/заплащане на нанесените вреди", дори и по подпоказателя "време за изграждане и въвеждане в експлоатация на технически системи за сигурност" да бъде оценено с максималния брой от десет точки, а останалите две дружества - с по пет точки, разликата в крайните оценки на техническите предложения отново ще е в негов ущърб, доколкото при 25 точки, определени за другите двама участници, в обсъжданата хипотеза оценката на "Моба" ЕООД би възлязла на 20 точки. По изложените съображения, решението на КЗК, в частта, в която е отменен крайния акт на възложителя по съображения за незаконосъобразността на крайното класиране на участниците, в резултат допуснато несъответствие на оценяването на техническите им предложения с утвърдената от възложителя методика, като неправилно следва да бъде отменено, включително и относно осъщественото в тази връзка възлагане на разноски. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК в горепосочената част, следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което жалбата на "Моба" ЕООД срещу решение № 120-9595/27.11.2012 г., да бъде отхвърлена като неоснователна, с присъждане на направените от възложителя и касатора "Сикюрити глобъл" ЕООД, разноски по делото, в т. ч. внесената от последното дружество, държавна такса в размер на 50 лв. Неоснователно е искането на "Сикюрити глобъл" за присъждане на разноски за адвокатска защита пред Върховния административен съд, в размер на 1020 лв, доколкото представеният договор за правна защита и съдействие от 11.04.2013 г. не сочи начина на изплащане на уговорения с него адвокатски хонорар /в брой или по банкова сметка/, а оттам и не установява по несъмнен начин, че такъв в действителност е изплатен. Предвид изложеното, настоящият състав приема, че "Моба" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на Съвместно командване на силите сумата от 150 лв. за юрисконсултско възнаграждение, а на "Сикюрити глобъл" - 580.25 лв, представляващи сумата на неприсъдените му от КЗК разноски, с оглед уважаването на жалбата на "Моба" ЕООД и размера на внесената по делото държавна такса. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,