Решение № 8514 от 23.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10668/2013 г.

Решение № 8514 от 23.06.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10668/2013 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалбата на "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Благоевград, ул. "Аргир Манасиев" № 8А, представлявано от управителя Красимир Чавдаров Хинкин, срещу решение № 782/03.07.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-180/2013 г. С последното е установено извършено нарушение по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД, за което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 2 560 лв. и е постановено прекратяване на нарушението. Според жалбоподателя решението е незаконосъобразно, като издадено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, без да са взети предвид всички релевантни обстоятелства и в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Твърди, че КЗК е тълкувала едностранчиво и непълно приложените към преписката доказателства и относимите норми, при което възприела неправилно действията на жалбоподателя като проява на нелоялна конкуренция, попадаща под общата забрана на чл. 29 ЗЗК. Претендира отмяна на решението и присъждане на направените по делото разноски. В открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Петър Пешев, поддържа подадената жалба и моли съда да я уважи, като отмени решението на КЗК и постанови нов акт по съществото на спора, с който да приеме, че дружеството не е извършило нарушение по глава VII ЗЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, представлявана от юрисконсулт Александра Кинанева, в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, оспорва жалбата и моли решението, като законосъобразно да бъде потвърдено. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, четвърто отделение, приема жалбата за допустима, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок по чл. 64, ал. 1, изречение второ ЗЗК, а разгледана по същество - за основателна, по следните съборажения: С решение № 175/21.02.2013 г. на КЗК, на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК, е образувано производството по преписка № КЗК-180/2013 г. за проучване на евентуално извършено нарушение по глава VII ЗЗК, от страна на "Ви Ай Би Ес" ЕООД, ЕИК 200696702 /с настоящо наименование "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД/. С решението, към новообразуваното производство са присъединени доказателствата, събрани по преписка № КЗК-575/2012 г. В хода на административното производство, въз основа приобщените към преписката документи, обосновано КЗК приема, че от 2005 г. "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД извършва стопанска дейност, свързана с представяне на търговци във фирмен каталог в Интернет, достъпен чрез уеб адреси http:/vibs.bg/ и http:/vibs-bg.com/, реклама чрез банери и изграждане на Интернет страници, като за периода до 17.12.2012 г. е било с наименование "Ви Ай Би ЕС" ЕООД. На 11.11.2012 г. между "АССА 2000" ЕООД, като възложител и "Ви Ай Би ЕС" ЕООД, като изпълнител, е сключен договор за рекламни услуги, по който е възложено извършването на рекламни услуги под формата на презентация - представяне на дейността на възложителя в Интернет сайт, за срок от дванадесет месеца. Конкретният вид рекламна услуга е уговорен между страните с приложена към договора спецификация, като изработка и поддръжка на уеб продукт във VIBS Bulgaria, изработка и поддръжка на уеб сайт /бонус/, рекламен банер в подкатегория за шест месеца, VIP ротация на първа страница за дванадесет месеца, такса хост за дванадесет месеца и реклама в Google AdWords за един месец. Услугата е заплатена от "АССА 2000" ЕООД на "Ви Ай Би ЕС" ЕООД на 14.11.2011 г., с наложен платеж чрез куриерска фирма. Между страните липсва спор, че автор на дизайна и презентацията на "АССА 2000" ЕООД в Интернет сайт http:/asa-2000.vibs. bg, е "Ви Ай Би ЕС" ЕООД, което си е послужило с материали, намерени в Интернет, чрез Гугъл, като липсват данни ползването им да е потвърдено и одобрено от възложителя. На следващо място, по представените в хода на производството по преписка № КЗК-575/2012 г. документи, е констатирано, че текстовото съдържание на Интернет сайт с домейн адрес http:/asa-2000.vibs. bg /на "АССА 2000" ЕООД - гр. Пловдив/ е близко до това на Интернет сайт с домейн адрес http:/www. asa2000.com /на "АСА 2000" ООД - гр. София/, при налично сходство и при използваното в двата сайта лого, до степен, създаваща впечатление за директно пренасяне /copy/paste/ на съдържанието, поради което и двата сайта не биха могли да бъдат отграничени достатъчно от потребителя. С оглед установеното от фактическа страна, КЗК приема, че действията на "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД не осъществяват фактическия състав на никоя от специалните разпоредби по глава седма ЗЗК, поради което следва да бъдат обсъдени от гледна точка на генералната забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от същия закон. Комисията приема, че са налице всички кумулативно дадени в чл. 29 ЗЗК елементи, а именно: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите. В тази връзка е отбелязано, че "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД, без да зачита правата на останалите потребители в Интернет, използва в дейността си чужди материали, текст и лого, без да има основание за това. След като не изработва самостоятелно материалите, текста и снимките, вграждани в програмираните от него Интернет сайтове и страници, дружеството се възползва от труда на трети лица, като спестява в дейността си разходи, обичайно присъщи за тази на неговите конкуренти. Поради това е прието, че действията на дружеството са от естество да увредят, както отношенията му с неговите конкуренти на съответния пазар, така и отношенията на конкуренция, за които то остава външно, без последните пазари да са конкретизирани. Комисията счита, че поведението на "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД - изработването и поддържането на Интернет страница със съдържание, сходно с това на Интернет страницата на друго търговско дружество, противоречи на добросъвестната търговска практика, а оттам и че следва да ангажира отговорността му за извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК. В резултат, с решение № 782/03.07.2013 г. по преписка № КЗК-180/2013 г., КЗК установява извършено нарушение по посочената разпоредба от страна на "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД, за което му налага имуществена санкция в размер на 4% от общия му оборот за предходната финансова 2012 г. /2 560 лв./ и постановява прекратяване на нарушението. Решението на КЗК е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на административнопроизводствените правила, налагащи да бъдат изследвани всички релевантни за спора обстоятелства и да са направени фактически и правни изводи, обосноваващи издадения акт - отменителни основания по чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК. Съгласно чл. 29 ЗЗК, нелоялна конкуренция може да е всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. За да бъде установено нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция, инкорпорирана в чл. 29 ЗЗК, е необходимо наличието на няколко, кумулативно дадени предпоставки: 1. извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК; 2. нарушаване на "добросъвестната търговска практика", по смисъла на § 1, т. 2 ДР ЗЗК, посредством определено действие или бездействие; 3. наличие на увреждане или на възможност за увреждане на интересите на конкурентите. В случая, между страните липсва спор, че "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, извършващо стопанска дейност, свързана с представяне на търговци във фирмен каталог в Интернет, достъпен чрез уеб адреси http:/vibs.bg/ и http:/vibs-bg.com/, реклама чрез банер и изграждане на Интернет страници. В този смисъл, обоснован е направеният от КЗК извод за наличието на посочения компонент от състава на нарушението по чл. 29 ЗЗК. Правилно е прието и, че с поведението си дружеството е нарушило "добросъвестната търговска практика", доколкото използването на чужди рекламни материали и директното им поставяне в сайтове, изграждани и поддържани от "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД, без да е взето съгласие от авторите на тези продукти излиза извън рамките на добросъвестното поведение на търговец. Независимо от това, както вече бе посочено по-горе, за да бъде реализиран фактическият състав на чл. 29 ЗЗК, следва да е налице и увреждане или възможност за увреждане на интересите на конкурентите. В решението си КЗК приема, че е налице потенциал за увреждане на интересите на конкурентите, без обаче да излага каквито и да било конкретни мотиви, обосноваващи така направеният извод. Поведението на дружеството е подробно описано, без да е изследван и посочен, конкретно засегнатият от него пазар, както и отношенията на конкурентите в него, и в какво се изразява увреждането или възможността за увреждането им. Липсата на изложени в акта фактически основания, възпрепятства извършването на преценка на законосъобразността на решение № 782/03.07.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-180/2013 г. Още повече, че излагането на релевантните факти и обстоятелства следва да бъде извършено при издаване на административния акт и посочването на такива, едва в съдебното производство, е свързано с възможност за недопустима подмяна на съображенията, мотивирали преценката на органа. Мотивите на издателя на административния акт, по които се извършва упражняваният от съда контрол, не могат да бъдат заместени с твърдения на страните, а изискването за мотивиране при прилагане на правните норми е условие за законосъобразността на издавания акт. Само тогава е възможна ефективна защита на страните в административното производство и упражняването на контрол от страна на съда. Не е допустимо преценката на законосъобразността на акта, при съобразяване на фактически основания, извън посочените от издаващия орган, нито излагане на мотиви от съда по един немотивиран от административния орган акт. Решението е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, по-конкретно тези на чл. 94 ЗЗК и чл. 35 АПК, налагащи Комисията да изясни всички факти и обстоятелства от значение за случая и да обсъди обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и организации, ако такива са дадени, съответно направени. В случая, КЗК не е изследвала засегнатите от поведението на "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД, конкурентни отношения, нито е установила дали последните са засегнати пряко или е създаден потенциал за тяхното засягане. Нарушението е съществено, доколкото ако не беше допуснато, би могло да бъде постановен друг краен резултат, както и да бъде определен различен размер на наложената санкция. В този смисъл се налага отмяна на решението и връщането му за ново произнасяне, при което да бъде определен релевантният в случая пазар и посочено в какво се изразява засягането на интересите на конкурентите в него, съответно в какво се изразява увреждането или ако няма реално такова, какъв е потенциалът от увреждане на конкурентите. Предвид изложеното, съдът приема, че решение № 782/03.07.2013 г. постановено по преписка № КЗК-180/2013 г., е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Тъй като естеството на допуснатите при постановяването му съществени нарушения по чл. 146 АПК, не позволяват решаване на въпроса по същество от съда и с оглед правилото на чл. 173, ал. 2 АПК, делото следва да се върне като преписка на Комисията за защита на конкуренцията, която след установяване на всички релевантни за случая обстоятелства, да извърши нова преценка на евентуално извършено нарушение по глава VII ЗЗК от страна на "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД, при съобразяване с мотивите на настоящото решение. Предвид изхода от спора, основателно е предявеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноските за настоящото съдебно производство, поради което и ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, следва да бъде осъдена да му заплати сумата общо от 350 лв., представляваща сбора на изплатените по делото, държавна такса и адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,