Решение № 11147 от 6.12.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление и директор на дирекция Добро управление при Министерски съвет, чрез представител по пълномощие държавен експерт с юридическо образование и правоспособност И. Костовски против Решение 1301/01.03.2022 год., постановено по адм. дело 12773/2021 год. по описа на Административен съд София-град. Твърди се, че оспореното решение е неправилно поради нарушаване на материалния закон и необоснованост касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, на първо място е заявено, че първоинстанционният съд е допуснал съществени нарушения в производството, като не е изследвал дали констатираното от административния орган нарушение, извършено от Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията (МТИТС) съставлява нередност, като бланкетно се е позовал, че решението за финансова корекция е немотивирано, доколкото Управляващия орган е направил неправилна преценка за наличието на нарушение, следователно на нередност. Оспорен е извода на съда, че липсва както нарушение на националното право или на правото на Съюза, така и финансово отражение на показателя за оценка, възприет от възложителя. Заявено е и възражение по отношение мотивите на съда, съгласно които, независимо от декларираната в решението изключителна компетентност, съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗЕСЕФСУ на Управляващия орган да налага финансова корекция с мотивирано писмено решение, т.е. при условията на оперативна самостоятелност, включваща самостоятелност и безпристрастност, от представената административна преписка се установява, че в случая преценката на Управляващия орган е формирана единствено от констатациите на друг орган Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз (ИА ОСЕС). В този смисъл, касаторът намира за неправилен извода на първоинстанционния съд, че в решението на Управляващия орган липсват фактически и правни основания, изразяващи волята на административния орган, доколкото в административния акт са възпроизведени фактическите и правни основания на одитиращия орган. В подкрепа на това твърдение е заявено, че ръководителят на Управляващия орган е възприел констатациите на ИА ОСЕС за извършеното нарушение, като подробно е изложил фактическите и правни основания за нередността, както и въз основа на кои доказателства е формиран този извод. Твърди се, че правните основания за извършеното нарушение са многократно посочени в административния акт, а именно заложените критерии за възлагане противоречат на основни принципи, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 от ЗОП. По мнение на касатора, неоснователно и необосновано е прието от съда, че в оспорения административен акт липсва обсъждане на възраженията на бенефициера, като се твърди, че възраженията на бенефициера, структурирани в няколко точки са разгледани и отхвърлени като неоснователни от Управляващия орган. В касационната жалба са развити и подробни доводи в подкрепа на материалната законосъобразност на решението на ръководителя на Управляващия орган, които доводи възпроизвеждат мотивите на административния акт. Твърди се, че въведеното от възложителя изискване към професионалната компетентност по отношение на експертите-юристи относно общия професионален опит, представляващ юридически стаж по смисъла на § 1, т. 1 от Закона за адвокатурата се явява ограничително и дискриминационно по национален признак, доколкото не предвижда възможност за оценяване на общ професионален опит, придобит в държави, в които е налице еквивалентен режим за упражняване на юридическа професия. В съответствие с така развитите доводи и аргументи е формулирано искане за постановяване на съдебен акт, по силата на който да се отмени съдебно решение и да се потвърди решението на Управляващия орган. Претендира се и присъждане на разноски. Ответникът Министерство на транспорта и съобщенията (наименованието изм. ДВ, бр. 38 от 2022 г., в сила от 20.05.2022 год.), чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност Ж. Рогова в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба, като заявява твърдение, че оспореното съдебно решение е правилно, като първоинстанционния съд обосновано и в пълно съответствие с материалния закон е отменил решението на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление (РУО на ОПДУ). По съществото на спора развива доводи, че заложеното от възложителя в документацията за участие в обществената поръчка изискване за професионалната компетентност по отношение на експертите-юристи, дефинирано съобразно вложения смисъл на § 1, т. 1 от ДР на Закона за адвокатурата не е ограничително и дискриминационно по национален признак и не е от естество да възпре потенциални участници да наемат чуждестранни експерти с юридическо образование и опит, придобити в друга държава. В съответствие с подробно развитите доводи формулира искане за отхвърляне на касационната жалба и оставяне в сила на оспореното първоинстанционно съдебно решение. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в минимален размер. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото в случая не са налице отменителните основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение състав на Административен съд София-град е отменил Решение за определяне на финансова корекция ФК-2021-263/04.01.2021 год. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление, с което на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор Д-27/17.08.2018 год. с ЕСРИ България ООД. Със съдебния акт, Министерският съвет е осъден да заплати на Министерство на транспорта и съобщенията сумата от 100 лева разноски по делото. За да постанови този резултат, решаващият съд е приел от фактическа страна, че Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията е бенефициер по сключен с дирекция Добро управление в Администрацията на Министерски съвет, в качеството й на Управляващ орган по Оперативна програма Добро управление Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Добро управление с BG05SFOP001-1.002-0022-C01 за изпълнение на проект с наименование: Изграждане на ГИС базирана електронна платформа Единна информационна точка. Общата стойност на проекта е 1 998 668 лева, от които 85% от Европейския социален фонд и 15% национално финансиране. В изпълнение на сключения договор, бенефициерът е провел открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изграждане на ГИС базирана електронна платформа Единна информационна точка. В резултат на проведената процедура е сключен Договор Д-27/17.08.2018 год. с избраното за изпълнител дружество ЕСРИ България ООД с предмет на договора Изграждане на ГИС базирана електронна платформа Единна информационна точка на стойност 810 000 лева без ДДС и 972 000 лева с ДДС. С искане за окончателно плащане 3 от 23.08.2019 год., бенефициерът е поискал от ОУ на ОПДУ заплащане на разходите за отчетния период 13.04.2017 год. 13.06.2019 год. В отговор на така заявеното искане и след извършена проверка с писмо от 10.09.2019 год. РУО на ОПДУ е уведомил бенефициера, че верифицираните разходи по окончателно искане за плащане 3/23.08.2019 год. са в размер на 1 009 436,80 лева. Посочено е, че не са верифицирани разходи в размер на 3 248,28 лева, като отказа на тези средства е поради отчетени часове за работа по време на платен годишен отпуск и отпуск поради временна неработоспособност на трима души от екипа на изпълнителя (в общ размер на 832,65 лева), както и сумата от 2 415,63 лева, съставляваща превишения на допустимите разходи за информация и комуникация. С писмо от 07.12.2020 год., РУО на ОПДУ е уведомил бенефициера, че по повод постъпил одитен доклад от ИА ОСЕС за резултатите от проверка на открита процедура по ЗОП с предмет Изграждане на ГИС базирана електронна платформа Единна информационна точка и сключен Договор Д-27/17.08.2018 год. с ЕСРИ България ООД, от одитния орган са констатирани нарушения дискриминация по национален признак. Посочена е и конкретната констатация, а именно: В проверяваната процедура, критерият за оценка е оптимално съотношение качество/цена с три показателя: професионална компетентност с теглови коефициент 40%, предложена цена с теглови коефициент 40% и предложена методология за изпълнение с теглови коефициент 20% в комплексната оценка. Професионалната компетентност на персонала представлява сбор от присъдените точки по предварително обявена скала за всеки експерт от екипа на изпълнителя общо 9 бр. Съгласно методиката, експерт 8 и експерт 9 са двама юристи и на оценка подлежи общият им и специфичният им професионален опит. Относно общия професионален опит, възложителят има предвид опита като юрист в години, представляващ юридически стаж по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на Закона за адвокатурата (ЗА). Дадената в тази разпоредба дефиниция (цитирана изрично в методиката за оценка на офертите) разглежда юридическия стаж като време през което лицето е работило на длъжност или упражнявало професия, за която се изискват юридическо образование и правоспособност, включително стаж на лицата с висше юридическо образование, които работят на длъжност съдебен помощник във Върховния касационен съд или Върховния административен съд, прокурорски помощник във Върховната касационна прокуратура или Върховната административна прокуратура, разследващ полицай с висше юридическо образование в системата на Министерството на вътрешните работи, разследващ полицай с висше юридическо образование в Министерството на отбраната или разследващ митнически инспектор в Агенция "Митници". В изпратеното до бенефициера писмо е посочено, че в описанието на подпоказателите за оценка, свързани с посочените двама експерти-юристи не е предвидена възможност за оценяване на общ професионален опит, придобит от чуждестранни експерти, съгласно националното им законодателство. Посочено е също, че понятието юридически стаж по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗА е свързано с придобита юридическа правоспособност съгласно националното ни законодателство. Не е предвидена възможност за оценяване на общ професионален опит, придобит в държава, в която е налице еквивалентен режим за упражняване на юридическата професия. Заявено е, че цитираната легална дефиниция реферира към определени длъжности (съдебен помощник, прокурорски помощник, разследващ полицай, разследващ митнически инспектор) и органи (ВКП, ВАП, МВР, МО, Агенция Митници), регламентирани чрез български нормативни актове. В методиката за оценка не се предвижда възможност за оценка на стаж на чуждестранни експерти, придобит в еквивалентни позиции в еквивалентни органи, регламентирани от съответното чуждестранно законодателство. Прието е, че по този начин се ограничава възможността за участие на лица, разполагащи с подходящи чуждестранни експерти, притежаващи опит, еквивалентен на този по § 1, т. 1 от ДР на ЗА. Формиран е извод, че подпоказателите за оценка на двамата експерти-юристи са дискриминационни на базата на необосновани национални изисквания. Доколкото към момента на подаване на офертите, участниците нямат информация дали ще спечелят поръчката, нямат интерес да разходват ресурс (времеви, административен или финансов), за да осигурят експерти-юристи с общ професионален опит според българското законодателство. С оглед на това е прието, че изискването има разубеждаващ ефект и представлява необоснована пречка за участие на чуждестранни икономически оператори. Въз основа горните обстоятелства е формиран извод за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за която е предвидена финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор за обществени поръчки. В съответствие с горните констатации, както и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в цитираното писмо, РУО на ОПДУ е предоставил на бенефициера двуседмичен срок, в който да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция за констатираното нарушение. Във връзка с предоставената му възможност, бенефициерът МТИТС е представил писмено възражение, в което е оспорил констатацията за наличие на извършено нарушение, което да се квалифицира като нередност. Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПДУ е постановил процесното Решение за определяне на финансова корекция ФК-2021-263/04.01.2021 год., с което на МТИТС е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор Д-27/17.08.2018 год. с ЕСРИ България ООД, финансирани по ОПДУ, на основание т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В мотивите на административния акт е пресъздадена фактическата обстановка и правните изводи, обективирани в изпратеното до бенефициера писмо, въз основа на които е прието наличието на въведено в условията за кандидатстване ограничително условие, изразяващо се в изискването за опит към експертите-юристи, свързан с опита като юристи в години и представляващ юридически стаж по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на Закона за адвокатурата, което изискване е прието като дискриминационно по национален признак. Посочено е, че констатацията се отнася до действията на възложителя по отношение поставения критерий за оценка, при който не се предвижда възможност за оценка на стаж на чуждестранни експерти, придобит на еквивалентни позиции в еквивалентни органи, регламентирани от съответното чуждо законодателство. При така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на национално ниво, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правни основания за постановяването му, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, първоинстанционният съд е приел за основателни възраженията на жалбоподателя МТИТС, че в § 1, т. 1 от ДР на ЗА липсва дискриминационен елемент, доколкото разпоредбата не въвежда изисквания в коя държава трябва да е заеманата длъжност или упражняваната професия, нито в коя държава следва да е придобито образованието и правоспособността. Развити са доводи, че никъде във въведения от възложителя критерий, който изцяло възпроизвежда законовата разпоредба не е посочено, че образованието, правоспособността, длъжността или професията трябва да са по българското право. В допълнение, първоинстанционният съд е развил мотиви, съгласно които, показателят за оценка, свързан с юридическия стаж, дефиниран съгласно възприетото от законодателя определение за целите на упражняването на адвокатската професия, като не е обвързан с националното право не представлява дискриминация по национален признак. В този смисъл е прието, че това широко формулирано понятие дава възможност на всяко лице, заемащо длъжност или упражняващо в друга държава членка професия, която трябва непременно да се заема от юрист със съответното образование и придобити начални практически умения, като приведе аргументи и сведения за законодателството и административната практика на съответната държава, да бъде възприемано като лице, притежаващо необходимия опит, за да бъде включено в офертата на съответния участник. С оглед на това е формулиран извод, че възложителят не е допуснал нарушение на принципа на свободната конкуренция, тъй като не е ограничил потенциалните участници да наемат чуждестранни участници с опит, придобит в друга държава членка и по друго национално право, стига за определен период от време лицето да е заемало длъжност или упражнявало професия за която се изисква юридическо образование и правоспособност. Първоинстанционният съд е заявил и доводи, съгласно които, заложеното от възложителя изискване е съобразено с предмета на обществената поръчка, част от която е задачата, в рамките на 2 месеца след подписване на договора да се направи специализиран преглед на българското законодателство в специфичната сфера на изграждането на физическа инфраструктура и разполагане на електронни съобщителни мрежи, процедури, изисквания, органи, срокове, такси, образци на документи и др. С оглед така развитите мотиви е прието, че РУО на ОПДУ неправилно е тълкувал и приложил разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, в резултат на което е извършил невярна преценка за наличие на нарушение, което следва да се квалифицира като нередност. Формулиран е краен извод за липса както на нарушение на националното право или на правото на Съюза, така и финансово отражение на показателя за оценка, възприет от възложителя. В допълнение към горните доводи, първоинстанционният съд е посочил, че независимо от заявената в административния акт изключителна компетентност на Управляващия орган, регламентирана в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ да налага финансови корекции с мотивирано решение, като израз на неговата оперативна самостоятелност, видно от административната преписка, в случая преценката на РУО на ОПДУ е формирана единствено от констатациите на друг орган ИА ОСЕС. В подкрепа на това твърдение е посочено, че всички заявени съображения във връзка с нередността следват от констатациите на одитиращия орган, а размерът на определената финансова корекция е по препоръка на одитиращия орган. По мнение на съда, индиция за това, че оспореното решение е постановено при нарушаване на принципа за самостоятелност и безпристрастност е поведението на РУО на ОПДУ, който преди началото на производството, в резултат на извършените проверки документални и на място е формирал извод за липса на нарушения и нередности при изпълнение на проекта. В съответствие с така развитите мотиви, първоинстанционният съд е формирал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на РУО на ОПДУ, което е постановено в нарушение на материалния закон. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му, поради което и по аргумент от разпоредбата на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към тези мотиви. В настоящото производство, спорът между страните се заключава в наличието в методиката за оценка на критерий за оценка, който според административния орган е дискриминиращ по национален признак. Процесният спорен критерий касае оценимия опит на експертите-юристи, като съгласно методиката за оценка, за да получат съответно 10, 20 или 40 точки по този показател, всеки от двамата експерти следва да разполага с общ професионален опит като юрист, представляващ придобит юридически стаж по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗА, както следва: от 1 до 5 години вкл. се оценява с 10 точки; над 5 до 7 години вкл. се оценява с 20 точки; над 7 години се оценява с 40 точки. Като разяснение под линия, възложителят е възпроизвел текста на законовата дефиниция на § 1, т. 1 от ДР на ЗА, съгласно която: Юридически стаж е времето, през което лицето е работило на длъжност или упражнявало професия, за която се изискват юридическо образование и правоспособност, включително стаж на лицата с висше юридическо образование, които работят на длъжност съдебен помощник във Върховния касационен съд или Върховния административен съд, прокурорски помощник във Върховната касационна прокуратура или Върховната административна прокуратура, разследващ полицай с висше юридическо образование в системата на Министерството на вътрешните работи, разследващ полицай с висше юридическо образование в Министерството на отбраната или разследващ митнически инспектор в Агенция "Митници". Именно така въведеният критерий за оценка е възприет от РУО на ОПДУ като дискриминиращ по национален признак, доколкото същия не предвижда възможност за оценяване на общ професионален опит, придобит от чуждестранни експерти, съгласно националното им законодателство, което от своя страна съставлява нарушение на изискването на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Настоящият касационен състав намира така формирания извод за неправилен. Както правилно е приел и първоинстанционния административен съд, в текста на цитираната легална дефиниция на понятието юридически стаж липсва каквото и да е позоваване на място или закон, свързано с придобиване на юридическото образование и правоспособност. В този смисъл, текста на § 1, т. 1 от ДР на ЗА не поставя изисквания в коя държава следва да е била заемана длъжността или упражнявана професията, нито в коя държава следва да е придобито образованието и правоспособността. В съответствие с тези мотиви, обосновано се явява възражението на възложителя, че ако законовото правило обективно не е дискриминационно, разбирането, че същото придобива дискриминационен характер, след като е дословно възпроизведено в документацията на обществената поръчка се явява изцяло нелогично и необосновано. По същество, твърдението, че изискването, което изцяло възпроизвежда законовата дефиниция е дискриминационно реферира към извод, че самата законова дефиниция съдържа дискриминационен елемент, което е недопустимо. В мотивите на оспореното решение е формиран извод, че понятието юридически стаж по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗА е свързано с придобита юридическа правоспособност съгласно националното ни законодателство. Така формирания извод не кореспондира с анализа на законова разпоредба, в текста на която подобно изискване липсва. В законовата разпоредба не е направено препращане или позоваване на място или закон, с които да е свързано заемането на длъжността или упражняването на професията, респ. придобиване на образованието или правоспособността. Липсата на такова препращане или позоваване обосновава извод за липса на ограничаващи елементи, които да указват, че само и единствено на територията на определена територия или по определено право следва да е заемана длъжността или упражнявана професията. За да обоснове твърдението си, административният орган е посочил, че в разпоредбата са изброени определени длъжности (съдебен помощник, прокурорски помощник, разследващ полицай, разследващ митнически инспектор) и органи (ВКП, ВАП, МВР, МО, Агенция Митници), които са регламентирани в български нормативни актове. При формирането на този извод, РУО на ОПДУ не е отчел обстоятелството, че изброяването на цитираните длъжности и органи е примерно, доколкото преди самото изброяване е поставена думата включително. С оглед на това следва извода, че направеното в разпоредбата изброяване на определени длъжности и органи не изключва други хипотези за упражняване на дейност или заемане на длъжност, която отговаря на основното изискване придобито юридическо образование и правоспособност. По мнение на настоящия състав, включването на изброените длъжности и органи цели да укаже, че същите отговарят на изискването за юридически стаж, без необходимостта от изрично доказване на това съответствие. Нещо повече, включването на изброените длъжности и органи не означава, че всички други, които не са включени в това изброяване са несъответни и не покриват състава на понятието юридически стаж. В съответствие с така развитите мотиви следва извода, че при формулиране на процесния критерий за оценка, възложителят изцяло се е позовал на законовата разпоредба, поради което не е поставил ограничение относно мястото на заемане на длъжността, упражняване на професията, придобиване на образованието и правоспособността, нито е указал националното право, по което да са изпълнени тези изисквания. В този смисъл, възложителят е третирал по еднакъв начин българските и чуждестранните експерти. С оглед на това, обоснован се явява извода на първоинстанционния съд, че при липса на ограничение или забрана по отношение на правоспособността, изисканата от административния орган еквивалентност на длъжности или институции е ирелевантна, доколкото всички експерти на общо основание установяват, че за определен период са заемали длъжност или са упражнявали професия за която се изисква юридическо образование и правоспособност, без значение от мястото или правото. Предвид горното, настоящият касационен състав споделя доводите на първоинстанционния административен съд, съгласно които, показателят за оценка, свързан с юридическия стаж, не е обвързан с национално право, по което да се заема длъжността, упражнява професията или придобива образуванието и правоспособността, поради което този показател за оценка не представлява дискриминация по национален признак. Следователно не е допуснато описаното в административния акт нарушение на разпоредби на националното законодателство и не е налице основание за определяне на финансова корекция. В съответствие с така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция приема, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, а подадената против него жалба е основателна. Като е достигнал до този извод, първоинстанционният административен съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на ответника следва да се присъди сумата от 100 (сто) лева за юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,