Решение № 10773 от 6.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12065/2019 г.

Решение № 10773 от 6.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12065/2019 г., VII о., докладчик съдията Полина Богданова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" срещу Решение № 371 от 26.07.2019 г. на Административен съд, гр. Монтана, постановено по административно дело № 325/2019 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-688 от 31.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", с което на Община Лом е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договорите за изпълнение на обществена поръчка от 27.06.2018 г. с "Инфракънстракшън" ЕАД на стойност 1 025 227, 35 без данък добавена стойност (ДДС) за обособена позиция 1; от 06.07.2018 г. със "Стройкомерс" ЕООД на стойност 2 074 500 без ДДС за обособена позиция 3; от 03.07.2018 г. с Обединение "Стенстрой" на стойност 1 129 243, 18 без ДДС по обособена позиция 5; и от 11.07.2018 г. с "КА-Лом" ДЗЗД на стойност 1 760 710, 18 без ДСС по обособена позиция 6, както и финансова корекция в размер от 10 % от допустимите разходи по договор от 06.07.2018 г. с "Дикестрой" ЕООД на стойност 745 500 без ДДС по обособена позиция 2 за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2; чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и ал. 2 във вр. чл. 67, ал. 1 и ал. 6; чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и ал. 2 във вр. чл. 65, ал. 1; чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 във вр. чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за неправилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Обоснова подробно, че действията на общината като икономически оператор в посочената обществена поръчка са в нарушение на правото на Европейския съюз и свързаното с него национално право относно обществените поръчки. Конкретно за всяко от петте нарушения аргументира, че осъществява елементите на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г., правилно е класифицирано като такава по т. 9, 10 и 13 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), поради което за тях законосъобразно са определени финансови корекции по основание и размер. Излага доводи в кои части решението е и необосновано, като постановено при погрешни фактически изводи и в нарушение на логическите правила. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди оспореното Решение №РД-02-36-688 на ръководителя на Управляващия орган. Касаторът се представлява от адв. М. Данаилова. В съдебно заседание навежда и довод за съществено процесуално нарушение на съда – не приемане на доказателства представени от РУО на електронен носител, поради обема им. Доказателствата са изисквани от съда и представляват цялата административна преписка по издаването на оспореното решение на РУО, но не са приети поради обстоятелството, че са представени на електронен носител, което касаторът определя като съществено процесуално нарушение. Счита, че съдебното решение следва да бъде отменено, а жалбата срещу него отхвърлена. Претендира и сторените в производството на две инстанции разноски, за които представя списък и доказателства за извършването им. Ответникът по касационната жалба – Община Лом, счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба излага аргументи в подкрепа на мотивите на съда за всяко от нарушенията, като счита за правилен извода му за незаконосъобразност на оспорения акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които представя доказателства. Ответникът се представлява от адв. В. Янкова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е частично основателна Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 05.10.2017 г. между Община Лом и УО на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Модернизирана образователна инфраструктура в гр. Лом" на стойност 11 695 862, 65 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 11 795 862, 65 лв. и собствен принос – 100 000 лв. На 24.11.2017 г. кметът на Община Лом открива процедура за открита обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) на сгради от образователната инфраструктура на община Лом" в рамките на проект "Модернизирана образователна инфраструктура в гр. Лом" с шест обособени позиции: обособена позиция 1 ПГ "Найден Геров"; обособена позиция 2 СОУ "Д. Маринов, малка сграда; обособена позиция 3 I ОУ "Н. Първанов"; обособена позиция 4 ЦДГ 7 "Калинка" в т. ч. детска ясла 1; обособена позиция 5 II ОУ "К. Фотинов"; обособена позиция 6 III СОУ "Отец Паисий". На 27.06.2018 г. Община Лом сключва с "Инфракънстракшън" АД договор с предмет Инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) на сгради от образователната инфраструктура на община Лом" за обособена позиция 1 "ПГ Найден Геров" на стойност 1 025 227, 35 лв. без данък върху добавената стойност. На 03.07.2018 г. Община Лом сключва с Обединение "Стенстрой" договор с предмет Инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) на сгради от образователната инфраструктура на община Лом" за обособена позиция 5 "II ОУ К. Фотинов" на стойност 1 129 243, 18 лв. без данък върху добавената стойност. На 06.07.2018 г. Община Лом сключва с "Дикистрой" ЕООД договор с предмет Инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) на сгради от образователната инфраструктура на община Лом" за обособена позиция 2 "СОУ Марин Дринов, малка сграда" на стойност 745 500 лв. без данък върху добавената стойност. На 06.07.2018 г. Община Лом сключва със "Стройкомерс" ЕООД договор с предмет Инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) на сгради от образователната инфраструктура на община Лом" за обособена позиция 3 " I ОУ Н. Първанов" на стойност 2 074 500 лв. без данък върху добавената стойност. На 11.07.2018 г. Община Лом сключва с "КА-Лом" ДЗЗД договор с предмет Инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) на сгради от образователната инфраструктура на община Лом" за обособена позиция 6 "III СОУ Отец Паисий" на стойност 1 760 710, 18 лв. без данък върху добавената стойност. На 31.12.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Лом за установените нередности при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект "Модернизирана образователна инфраструктура в град Лом" – нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и ал. 2 във вр. чл 59, ал. 2; чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и ал. 2 във вр. чл. 67, ал. 1 и ал. 6; чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и ал. 2 във вр. чл. 65, ал. 1; чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 във вр. чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансови корекции за тях. На 11.01.2019 г. Община Лом представя възражение. На 31.05.2019 г, с Решение №РД-02-36-688, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Община Лом финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори за изпълнение на обществена поръчка от 27.06.2018 г. с "Инфракънстракшън" ЕАД на стойност 1 025 227, 35 без данък добавена стойност за обособена позиция 1; от 06.07.2018 г. със "Стройкомерс" ЕООД на стойност 2 074 500 без ДДС за обособена позиция 3; от 03.07.2018 г. с Обединение "Стенстрой" на стойност 1 129 243, 18 без ДДС по обособена позиция 5; и от 11.07.2018 г. с "КА-Лом" ДЗЗД на стойност 1 760 710, 18 без ДДС по обособена позиция 6, както и финансова корекция в размер от 10 % от допустимите разходи по договор от 06.07.2018 г. с "Дикестрой" ЕООД на стойност 745 500 без ДДС по обособена позиция 2, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2; чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и ал. 2 във вр. чл. 67, ал. 1 и ал. 6; чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и ал. 2 във вр. чл. 65, ал. 1; чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 във вр. чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП, класифицирани по т. 9, 10 и 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство, Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но при противоречие с материалния закон. По отношение на сочените от РУО пет нарушения на правилата за обществените поръчки, съдът е счел, че действията на общината не представляват нарушение на закона и няма фактическо основание за определяне на финансова корекция, поради което оспорения административен акт е незаконосъобразен и е отменил същия. Изводът на съда е частично правилен. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Частично неправилни са изводите му относно материалната законосъобразност на административния акт. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Община Лом има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, поради което е налице първият елемент на нередността. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Относно вторият елемент на нередността, РУО е установил пет нарушения на правилата за провеждане на обществените поръчки. Първото нарушение се отнася до ограничително изискване за опит на изпълнителя, който да бъде доказван с разрешение за ползване (акт № 16)/ удостоверение за въвеждане в експлоатация по отношение на строежите по обособени позиции № 1, 2, 3, 5 и 6 и според органът представлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че поставеното изискване от общината не е ограничително и следователно няма нарушение на закона, като е посочил, че действително акт, образец № 16, се издава без участието на строителя, но удостоверява съответствието на строежа с приложимите нормативни и договорни изисквания и е доказателство за опита на строителя. Изводът на съда е неправилен и несъответен на закона. Съгласно чл. 177, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) въвеждането в експлоатация на един обект става въз основа на искане на възложителя, който представя окончателен доклад по чл. 168, ал. 6 ЗУТ, договорите с експлоатационните дружество за присъединяване към мрежите на техническата инфраструктура, технически паспорт и сертификат за проектни енергийни характеристики и посочва идентификаторът на обекта. Всички тези изисквания са извън компетентността на строителя – той нито е отговорен за окончателния доклад на строителния надзор, нито може да сключи договори с експлоатационни дружества, нито е отговорен за изготвянето на технически паспорт на обекта. Това са задължения на други участници в строителството, освен това, само от преценката на възложителя зависи дали и кога ще подаде заявление за въвеждане на строежа в експлоатация. Споделя се мотива на съда, че въведеният в експлоатация обект е доказателство за опита на потенциалния участник в поръчката в идентична или сходна дейност, но доколкото снабдяването с него е обвързано от дейността на други участници в строителния процес и добрата им воля за своевременно финализиране на всички процедурни, то изискването му създава затруднение пред участниците и ги поставя в неравностойно позиция едни спрямо други. Специалният закон – ЗУТ, и подзаконовите актове за неговото изпълнение посочват друго доказателство за опит на строителя, което оценява само и единствено неговата дейност и това е констативния акт за установяване на годността за приемане на строеж, т. нар. акт № 15 (Приложение № 15 от Наредба № 3). Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 актът за установяване на годността за приемане на строежа се съставя на основание чл. 176, ал. 1 ЗУТ, т. е. след завършване на строежа, от възложителя, проектантите по всички части на проекта, строителя, лицето, упражняващо строителен надзор и от технически правоспособните физически лица към него. Следователно, това са именно субектите, които пряко отговарят и контролират строителния процес и гарантират на възложителя, че изпълнението на обекта съответства на проекта и желаното качество. Ако тези субекти установят чрез съставянето на акт № 15, че строителството е извършено в съответствие със заложените изисквания, това е гаранция за това, че строителят е завършил строежа с исканото качество. Видно от горното, поставеното от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) изискване не оценява пряко опита на потенциалния участник чрез извършването на сходно или идентично строителство, а поставя това оценяване в зависимост от дейността на други участници в строителството и от желанието на възложителя, на които строителят няма законни средства да въздейства. Безспорно е, че чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП позволява на възложителя да изисква от участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, но разпоредбата изрично сочи, че изискването е дейността да е изпълнена, а не обектът в резултат на дейността да бъде въведен в експлоатация. Има съществена разлика между изпълнен обект, доказан чрез нормативно установения акт № 15, и въведен в експлоатация, доказано чрез нормативно установения акт протокол за установяване годността за ползване на строежа (Приложение № 16 към чл. 7, ал. 3, т. 16 от Наредба № 3, т. нар. акт № 16). Удостоверението за добро изпълнение по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП не е обвързано от въвеждането на обекта в експлоатация, а от съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (акт № 15). Изискването за предходен опит, доказан чрез въведени в експлоатация на идентични или сходни обекти не е необходимо за установяване на възможността на участника да изпълни поръчката. Необходимо за доказване на този релевантен факт е наличието на идентичен или сходен обект, за който е съставен констативен акт за установяване годността за приемане. Поставеното от бенефициера изискване обективно е ограничително, тъй като ограничава кръга на потенциалните участници само до тези, които имат изискуемия опит, доказан чрез въведени в експлоатация обекти като елиминира възможността за участие на субекти, които имат изпълнени исканите обекти, доказано с надлежно съставен констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, но някои от тези обекти по една или друга причина не са въведени в експлоатация. Това ограничение, с оглед на изложеното по-горе досежно значението на въвеждането на строежа в експлоатация за качественото извършване от строителя на дейността, обективно се явява необосновано ограничително. Поставянето на необосновано ограничително изискване нарушава границите на оперативната самостоятелност на възложителя, гарантирана му от чл. 59, ал. 2 ЗОП, но ограничена от визираното в самата тази разпоредба, както и от регламентираното в алинея 1 на същия член и в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това прави извода на РУО за допуснато от Община Лом нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП правилен, съответен на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба. Наличието на нарушение на Закона за обществените поръчки значи осъществяване и на втория елемент от фактическия състав на нередността. Що се отнася до третия елемент – вредата, която нарушението нанася или би могло да нанесе на бюджета на Съюза следва да се съобрази практиката на съда на Европейския съюз - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 и да се приложи теста за преценка на възможността едно нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки да причини или да би могло да причини вреда на бюджета на Съюза. За процесното нарушение не може да изключи възможността за такова негативно отражение, тъй като обективно не може да се изключи възможността потенциални участници да са се отказали от участие в поръчката поради поставения критерий за подбор, а това предпоставя и потенциалната възможност някой от тях да е могъл да направи предложение, което дава по-оптимално съотношение качество/цена. Следователно налице е и третия елемент на нередността за това нарушение – вредата. С оглед на горното неправилен е изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт в частта, с която е определено основанието на финансовата корекция – нередността за това нарушение. Второто нарушение се отнася до ограничително изискване към проектанта по част "Управление на строителните отпадъци" свързано с наличието на удостоверение/сертификат за завършен курс на обучение по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за възлагане на рециклирани строителни материали по отношение на професионалните способности на участниците по обособени позиции № 1, 2, 3, 5 и 6, според посоченото в решението за финансова корекция. Първоинстанционният съд е приел, че РУО е тълкувал заложеното изискване разширително, като при стриктно разчитане на текста, от обявлението на поръчката, става ясно, че възложителят не е поставил изискване - проектантът да притежава удостоверение/сертификат за завършен курс на обучение по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за възлагане на рециклирани строителни материали, а изисква само удостоверение, което да е съответно на частта на инвестиционния проект и обвързано с притежаването на пълна проектантска правоспособност, поради което е заключил, че не е налице ограничително условие и съответно не е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП и незаконосъобразно за него е определена финансова корекция. Изводът на съда е правилен и съответен на доказателствата по делото и закона. Действително в част III, т. 1. 3 от обявлението, където са изискванията към техническите и професионалните възможности на кандидатите относно проектанта по част "План за управление на строителните отпадъци" не е посочено, че удостоверението, което изисква възложителя е такова за завършен курс на обучение по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за възлагане на рециклирани строителни материали, както приема РУО. Текстът гласи, че проектантът следва да е с "пълна проектантска правоспособност, съгласно чл. 230 от ЗУТ за съответната година и съответно удостоверение, изискващо се за тази част от инвестиционния проект или еквивалент за чуждестранните участници и да е участвал в изпълнението на минимум 1 проектиране, сходно с предмета на поръчката". Безспорно чл. 11, ал. 1 ЗУО задължава възложителя на строителни и монтажни работи, по смисъла на § 5, т. 40 ЗУТ, да изготви план за управление на строителните отпадъци. Компетентен да направи това, с оглед на визираното в разпоредбата, е правоспособен проектант по смисъла на чл. 162, ал. 1 ЗУТ. Съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ проектантът трябва да притежава необходимата проектантска правоспособност за изработването на съответната част от инвестиционния проект. Конкретно изискване за завършен "успешно курс на обучение по приложението на Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагането на рециклирани строителни материали" не се съдържа нито в ЗУТ, нито в ЗУО, нито в Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагането на рециклирани строителни материали. Следователно релевантно изискване е само за проектант с пълна проектантска правоспособност и именно такова е поставил бенефициерът. Изискваното от последния удостоверение е това, с което се удостоверява правоспособността на проектната съгласно чл. 230 ЗУТ. Съгласно последната разпоредба инвестиционните проекти по Закона за устройство на територията, какъвто безспорно е проектът по процесната обществена поръчка, се изработват от проектанти - физически лица, които притежават съответната техническа и проектантска правоспособност. Съгласно чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП само проектанти с пълна проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация, могат да предоставят проектантски услуги в инвестиционното проектиране. Следователно, по силата на закона, без наличието на пълна проектантска правоспособност, установена от Камарата архитектите или тази на инженерите в инвестиционното проектиране, физическите лица, включени проектантски екип, не биха могли да извършват проектантски услуги, включително да разработят частта "План за управление на строителните отпадъци". Условията и реда за придобиване на пълна проектантска правоспособност са уредени в Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Член 7, ал. 5 във вр. с ал. 1 ЗКАИИП определя условията за придобиване на пълна проектантска правоспособност като съгласно чл. 13, ал. 1 ЗКАИИП компетентен да признае правоспособността е управителният съвет на съответната камара по смисъла на чл. 2, ал. 1 и 2 ЗКАИИП, а съгласно чл. 6, ал. 2 от Наредба за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране на лица с професионална квалификация "архитект", съответно "инженер", придобита в държава - членка на Европейския съюз, на Европейското икономическо пространство, в Швейцария и в трети държави – "При вземане на решение за признаване на проектантска правоспособност на лицето, което желае признаването, се издават удостоверение и личен печат. " При тази нормативна уредба и конкретната формулировка на изискването към проектанта по част "План за управление на строителните отпадъци" да е проектант с "пълна проектантска правоспособност, съгласно чл. 230 от ЗУТ за съответната година и съответно удостоверение, изискващо се за тази част от инвестиционния проект или еквивалент за чуждестранните участници" може да се направи извод, че възложителят е имал предвид именно удостоверението, което получава проектанта по чл. 6, ал. 2 Наредба за условията и реда за признаване на правоспособност в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране за признаване на правоспособността му, както е приел и първоинстанционния съд. Изискванията, с оглед на изложеното и при отчитане на предмета на поръчката са съответни на предмета, тъй като установяват релевантни за изпълнението му обстоятелства. Следователно правилен е изводът на съда, че изискването не е ограничително и не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 2 ЗОП, поради което не е налице вторият елемент от състава на нередността за това нарушение на правилата за обществените поръчки. Третото нарушение се отнася до ограничително изискване към професионалните възможности на изпълнителя да разполага с експерт вписан в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство за участниците по обособена позиция 1. Няма спор между страните, че обектът по обособена позиция 1 е паметник на културата и съответно експерт с квалификация за дейности по консервация и реставрация на културни ценности трябва да участва при изпълнението на строително-монтажните работи. РУО е приел като ограничително изисканото участниците на разполагат с такъв експерт към момента на подаване на офертите, тъй като към този момент нямат увереност че ще бъдат определени за изпълнители и съответно това им създава необоснована административна тежест и това представлява нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 67, ал. 1 и ал. 6 ЗОП. Първоинстанционният съд приема, че съотношението между Закона за културното наследство и Закона за обществените поръчки е такова на специален към общ закон, поради което изискването на специалния закон има приоритет, съобразено е със спецификата на обекта, за който се отнася обособената позиция, поради което не е утежняващо, приема го за еквивалентно на изискването на съответната проектантска правоспособност по чл. 7 ЗКАИИП и така обосновава липсата на нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 67, ал. 1 и 6 ЗОП, за което незаконосъобразно е определена финансова корекция по основание и размер. Изводът на съда е неправилен. Съгласно нормата на 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В последния се предоставя информацията, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Принципът е, че основанията за отстраняване се декларират в ЕЕДОП. Възложителят, на основание чл. 67, ал. 5 ЗОП, при необходимост може да изиска доказателства за доказване на декларираните данни в ЕЕДОП досежно основанията за отстраняване. Но разпоредбата сочи ситуация на установена необходимост, а не залагане на изискване към момента на подаване на офертите от участниците. Избраният за изпълнител участник представя доказателства за липса на основанията за отстраняване и съответствие с изискванията за подбор. Следователно, на етап подаване на оферти участникът само декларира, че ще разполага с експерт, с квалификация за дейности по консервация и реставрация на културни ценности, вписан в съответния регистър. Правилен е изводът на РУО, че залагането на изискване за представяне на доказателство за доказване на критерий за подбор на етап подаване на оферти е незаконосъобразно, в нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП, като същото се явява ограничително доколкото се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. Целта на ЕЕДОП е да намали административната тежест и уеднакви необходимите документи за участие в обществени поръчки за целия ЕС, както и да премахване необходимостта от представяне на значителен брой други документи, свързани с критериите за изключване и подбор. Съгласно чл. 59 от Директива 2014/248 ЕС, чрез този електронен формуляр се въвежда единна и официална декларация на икономическия оператор, която замества сертификатите, издавани от публичните органи и представлява предварително доказателство за декларираните лично състояние и съответствие с критериите за подбор. Дори и възложителите да могат да изискват от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, това се осъществява "когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата", а не се въвежда като изискване в документацията към момента на подаване на офертите към всички участници. Преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива. Безспорно е необходимо включването в екипа, който ще изпълнява поръчката на лице, имащо квалификацията на дейности по консервация и реставрация на културни ценности, но да се изисква икономическия оператор да разполага с такова към момента на подаване на офертата е неоправдано предвид липсата на гаранция, че ще бъде избран за изпълнител, поради което декларирането че ще разполага с такъв към момента на подписване на договора за изпълнение, е достатъчно за да обезпечи подбора. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност, тъй като вписването му в обявлението създава допълнителна административна тежест за участниците, което намалява конкуренцията. Същото нарушава конкретна разпоредба на националното законодателство; произтича от действие на икономически оператор и има финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създава предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Първоинстанционният съд, като е достигнал до обратните изводи относно това нарушение, е постановил неправилно решение. Четвъртото нарушение се отнася до ограничително изискване към техническия ръководител да има назначени 3 лица на трудов договор за тази позиция при икономическия оператор към момента на подаване на офертите. РУО приема, че съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, строителят е длъжен да назначи на трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническото ръководство на строежите, но това нормативно изискване следва да бъде изпълнено към момента на сключване на договора за изпълнение на поръчката, поради което изискването да е изпълнено при подаване на офертите е ограничително и създаващо необоснована административна и финансова тежест пред потенциалните участници. Изискването има потенциала да разубеди от участие в поръчката икономическите оператори, който биха могли да предложат по-оптимално съотношение качество/цена и да осигурят по-ефективно и ефикасно разходване на средствата от Европейските фондове. Първоинстанционният съд е приел, че в обявлението на обществената поръчка ясно е посочено, че участниците декларират съответствие с поставеното изискване по т. 3 (относно техническия ръководител – 3 лица) чрез представяне на ЕЕДОП, като е използвано бъдеще време – "ще заема" относно трите имена позиция (длъжност) за лицата, които ще изпълняват поръчката, поради което направеното тълкуване от административния орган е несъответно на действителното съдържание на изискването и не е налице соченото от органа нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 ЗОП, поради което незаконосъобразно за него е определена финансова корекция по основание и размер. Изводът на съда е правилен и се споделя напълно. Бенефициерът действително е използвал бъдеще време в списъка и краткото описание на критериите за подбор в обявлението на поръчката - част III 1. 3 и там т. 3 и това, че в допълнителна информация е изискал посочването на професионален опит с уточнение (месторабота, период и длъжност) не променя основното изискване – техническият ръководител да бъде назначен на трудов договор към момента на подписване на договора за изпълнение. Не е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 и чл. 65, ал. 1 ЗОП относно изискването за изпълнителя да разполага с 3 лица за технически ръководители и незаконосъобразно за него е определена финансова корекция. Правилни са изводите на първоинстанционния съд относно последното пето нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 и 3 във вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Нарушението е мотивирано от РУО от фактическа страна с това, че избраният изпълнител по обособена позиция 2 е декларирал в ЕЕОД, че разполага с две лица на трудов договор при него, които ще изпълняват функциите и отговорностите на технически ръководители и едно лице, което е на трудов договор в друга фирма. Участникът не е бил отстранен, като е било налице основание за това, предвид поставеното изискване изпълнителят да разполага 3 лица за технически ръководители на трудов договор при него към момента на подаване на офертите. Нарушението е пряко свързано с по-горе описаното нарушение относно изискването за подбор свързано с техническите ръководители, което не се потвърди. Следователно и това нарушение не е осъществено, избраният участник е отговарял напълно на поставеното изискване за подбор относно техническите ръководители, декларирал го е точно в ЕЕДОП, поради което не е имало основания за отстраняването му и предложението правилно е преминало към оценка по същество. Първоинстанционният съд правилно е заключил, че не е налице нарушение чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 и 3 във вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП свързано с неотстраняването на участник от обществената поръчка за обособена позиция 2 по повод декларираните от него данни в ЕЕДОП относно техническите ръководители, с които ще изпълняват поръчката и незаконосъобразно за него е определена финансова корекция. С оглед на изложеното, следва, че от установените пет нарушения на правилата за обществените поръчки осъществени от Община Лом, за които са определени финансови корекции по пет договора за изпълнение на обществена поръчка с предмет "Инженеринг (проектиране, строителство и осъществяване на авторски надзор) на сгради от образователната инфраструктура на община Лом" в рамките на проект "Модернизирана образователна инфраструктура в гр. Лом" само две са доказани по основание с Решение №РД-02-36-688 от 31.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган и това са нередностите за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП (ограничително изискване за опит на изпълнителя, който да бъде доказван с разрешение за ползване (акт № 16)/ удостоверение за въвеждане в експлоатация) и засягащо договорите по обособени позиции № 1, 2, 3, 5 и 6, и за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 67, ал. 1 и 6 ЗОП (изискване към професионалните възможности на изпълнителя да разполага с експерт вписан в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство за участниците по обособена позиция 1.). Описаните нарушения на ЗОП правилно са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Обстоятелството, че административният орган е посочил, че констатираните нарушения на правилата за провеждане на обществена поръчка са съставомерни и на т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата не се отразяване негативно на законосъобразността на спорното решение до степен, че да налага неговата отмяна. Основен принцип е, че правното основание за издаване на административния акт следва да е посочено ясно и недвусмислено в него. В случая, доколкото е потвърден за законосъобразен изводът, че констатираните нарушения на правилата за провеждане на обществена поръчка са съставомерни на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и това основание е посочено в оспорвания акт, то е достатъчно да осигури посочения принцип, както и правото на защита на бенефициера. Посочването и на другата точка в оспорено решение не променя заключението, че РУО правилно е издирил и приложил материалния закон при точно и пълно установени факти и констатираните нередности са доказани по основание. РУО за всяко от тях е определил размер на финансова корекция в размер от 5 % от допустимите разходи по засегнатите договори. В рамките на самостоятелната си преценка, административният орган законосъобразно е намалил размера, като се е възползвал от правото си да намали предвидената корекция от 25% на 5%, което е възможно най-малката корекция. Финансовата корекция обаче, е неправилно определена по размер, като грешката е при определяне на основата за прилагането му. Видно от договора за безвъзмездна финансова помощ, същият регламентира финансиране на процесния проект със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но и от собствено финансиране на общината – целият проект е на стойност 11 795 862, 65 лв., от които 11 695 862, 65 лв. са безвъзмездни средства и 100 000 лв. са собствени средства на бенефициера. Това прави финансирането на проекта в съотношение от 99, 15%: 0, 85% безвъзмездни средства към собствено финансиране. Финансовата корекция може да се определя само върху допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но не и върху собствените средства на бенефициера, тъй като автоматично би превърнало финансовата корекция в санкция в нарушение на член 4 от Регламент № 2988/95. Органът е определил финансовата корекция върху допустимите разходи, а не върху допустимите разходи, финансирани със средствата по чл. 1, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ. Това прави решението му в тази част неправилно. Това налага решението за финансова корекция да бъде изменено в частта за основата, спрямо която ще се приложи правилно определения процентен показател на корекцията. С оглед всичко изложено съдебното решение следва да бъде отменено в частта, с която е отменено Решение №РД-02-36-688 от 31.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " за нередностите за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 67, ал. 1 и ал. 6 ЗОП, за които е определена финансова корекция по договор по обособена позиция 1, 3, 5 и 6, както и в частта, с която е определана основата на финансовата корекция, административният акт следва да бъде изменен като за основа на корекцията се определят допустимите разходи по договорите по обособени позиции 1, 3, 5 и 6, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В останалата част, с която е отменено решение на РУО относно определената финансова корекция в размер на 10 % и относно нарушенията свързани с изискванията към проектанта по част "Управление на отпадъците" и техническите ръководители, съдебното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да присъди разноски в производството. Такива са доказани само за касатора. Същият е бил представляван от адвокат, както пред първоинстанционния съд, така и пред касационната инстанция. Представени са доказателства за платено възнаграждение за договор за правна защита и съдействие пред Административен съд Монтана в размер на 8 354, 77 лв. и за държавна такса за завеждане на административно дело пред ВАС в размер на 1700 лв. и анекс към договор за правна защита и съдействие от 13.08.2019 г., фактура № 817/14.08.2019 г. за възнаграждение в размер на 8 354, 77 лв. и банково извлечение за плащането. Ответникът по касационната жалба е бил представляван от адвокат, като не са представени доказателства за платеното възнаграждение, както пред първоинстанционния съд, така и пред ВАС, поради което същите не мога да бъдат присъдени. Направените от касатора разноски са в размер на 18 409, 54 лв. и следва да бъдат възложени на ответника по касация. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд