Решение № 10068 от 6.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6528/2011 г.

Решение № 10068 от 6.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6528/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на ЕТ "Атанаска Петрова Георгиева - Тони - ГМГ", гр. Нова Загора, със собственик Атанаса Петрова Георгиева, против решение № 466 от 14.04.2011 г. по преписка № КЗК - 262/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение - т. 46.3 и т. 46.4 от Протокол № 3/15.02.2011 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление, с предмет: "Извършване на специализиран автобусен превоз по направление Сливен - ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД - Сливен", открита с Решение №: т. 4.1/ Пр. № 28 от 25.11.2010 г. В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение, както и допуснати съществени процесуални нарушения. Излага, че КЗК не е съобразила допуснати нарушения при провеждане на процедурата свързани с допускане до участие на кандидата определен за изпълнител, след като не е отговарял на изискванията на възложителя за технически и финансови възможности. Твърди, че този участник е следвало да бъде отстранен от участие съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. Освен това излага, че комисията по провеждане на процедурата не е изпълнила задълженията си по чл. 71 от ЗОП и не е изследвала изпълнението на техническите изисквания на възложителя от участника определен за изпълнител. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК, както и да се отмени решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, с. Ковачево, област Стара Загора, чрез пълномощника си адв. Петьо Славов оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи с писмени бележки относно законосъобразността на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и се присъдят направени разноски по делото. Заинтересованата страна - "Загора Транс ДД" ООД, с. Езерово, община Нова Загора, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 466 от 14.04.2011 г. по преписка № КЗК - 262/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, е оставена без уважение жалбата на ЕТ "Атанаска Петрова Георгиева - Тони - ГМГ", гр. Нова Загора срещу Решение - т. 46.3 и т. 46.4 от Протокол № 3/15.02.2011 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление, с предмет: "Извършване на специализиран автобусен превоз по направление Сливен - ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД - Сливен", открита с Решение №: т. 4.1/ Пр. № 28 от 25.11.2010 г. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването и провеждането на обществената поръчка на договаря с обявление, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата за обществена поръчка са изложени подробно и последователно във фактическата част от решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за обективни. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства свързани с двата отделни етапа от процедурата на договаряне с обявление, както и извършените действия от комисията по провеждане на процедурата и издадените решения от възложителя. От доказателствата по преписката се установява, че с Решение №: т. 4.1/ Пр. № 28 от 25.11.2010 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, e открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление с предмет: "Извършване на специализиран автобусен превоз по направление Сливен - ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД - Сливен". Обявлението за откриване на процедурата е публикувано в Регистъра на ОП при АОП на 01.12.2010 г., като са одобрени икономическите, финансовите и техническите изисквания към участниците, както и утвърдена документацията за участие. С Раздел IV. 2.1) "Критерий за възлагане" от обявлението е определен критерий за оценка на офертите - "най-ниска цена". За участие в процедурата оферти са подали: 1. ЕТ "Пламен Петков"; 2. "Загора Транс ДД" ООД, гр. Нова Загора; 3. ЕТ"Атанаска Петрова Георгиева - Тони ГМГ", гр. Нова Загора. Със Заповед № 21/06.01.2011 г. на основание чл. 88, ал. 1 от ЗОП на изпълнителният директор на "Марица Изток 2" ЕАД, е назначена комисия, която да отвори заявленията за предварителен подбор и да проведе процедурата в съответствие с чл. 88-89 от ЗОП. По протокол от 06.01.2011 г. комисията е отразила дейността си по констатациите и редовността на представените документи, а по протокол за подбор на кандидатите от 21.01.2011 г. е отразила дейността си след отваряне на заявленията и разглеждане на представените документи, както и извършен подбор на кандидатите, като е приела, че всички кандидати, подали заявления за участие, отговарят на изискванията, поради и което е предложила на възложителя същите да бъдат поканени да представят предложения за изпълнение на поръчката, съответно предлагана цена. С Решение - т. 32 по Протокол № 2/31.01.2011 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, във основа на докладна записка на изпълнителния директор на дружеството и протоколите на комисията, са обявени кандидатите, които са поканени за участие в договарянето: 1. ЕТ "Пламен Петков"; 2. "Загора Транс ДД" ООД, гр. Нова Загора; 3. ЕТ "Атанаска Петрова Георгиева - Тони ГМГ", гр. Нова Загора. Със същото решение са одобрени поканите за участие в договарянето и е указано, че следва да се изпратят на допуснатите кандидати в процедурата. С придружително писмо изх. № 02954 от 02.02.2011 г. е изпратена на ЕТ "Атанаска Петрова Георгиева - Тони ГМГ" покана за участие в договарянето по обществената поръчка и препис - извлечение на Решение - т. 32 от Протокол № 2/31.01.2011 г., която е получена по факс на същата дата - 02.02.2011 г. В Протокол от 14.02.2011 г. на комисията са отразени проведените преговори с участника ЕТ "Атанаска Петрова Георгиева - Тони ГМГ", както и първоначалното предложение от участника /ценово предложение/ - Коефициент на пробег - К е 1,388. В протокола е отбелязано, че е достигната договореност - Коефициент на пробег - К - 0,84, като е подписан от членовете на комисията и от участника. По Протокол от 14.02.2011 г. комисията е отразила проведените преговори с участника "Загора Транс ДД" ООД, гр. Нова Загора, с първоначално предложение от участника - Коефициент на пробег - К е 0,92. Отразена е постигната договореност - Коефициент на пробег - К - 0,83, като протоколът е подписан от членовете на комисията и от участника. С Доклад до изпълнителния директор на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, комисията по провеждане на процедурата е представила класиране на участниците: 1. "Загора Транс ДД" ООД, гр. Нова Загора - Коефициент на пробег - К - 0,83; 2. ЕТ "Атанаска Петрова Георгиева - Тони ГМГ" - Коефициент на пробег - К - 0,84. С Докладна записка от изпълнителния директор на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД до Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД е представено класирането на участниците. С Решение - т. 46 по Протокол № 3/15.02.2011 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД на основание чл. 89, ал. 5, във връзка с чл. 73 от ЗОП е обявено класирането на участниците и е определен за изпълнител на обществената поръчка - "Загора Транс ДД" ООД, гр. Нова Загора. Въз основа на правилно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни изводи, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяна на решението на възложителя. КЗК е съобразила правната уредба относно проведената обществена поръчка на договаряне с обявление и е направила законосъобразни изводи относно допустимостта на оспорването. Жалбоподателят в настоящето производство поддържа възражения направени и в производството пред КЗК относими към друг етап от проведената процедура, но не и към предмета на административноправния спор - решение на възложителя по чл. 89, ал. 5, във връзка с чл. 73 от ЗОП. В съответствие с чл. 16, ал. 7, т. 1 ЗОП при процедурата на договаряне с обявление се провеждат преговори за определяне клаузите на договора с един или повече участника, избрани от възложителя след предварителен подбор. Специалната процедура по провеждането на договаряне с обявление е регламентирана в Глава седма, Раздел I, чл. 84 - 89 от ЗОП, съгласно която се провеждат два етапа. В първият етап се издават две решения: за откриване на процедурата /чл. 85, във връзка с чл. 25, ал. 1 от ЗОП/ и за определяне на кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето /чл. 88, ал. 8 от ЗОП/. Всяко от тези решения подлежи на самостоятелно обжалване в 10-дневен срок по реда на чл. 120, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП. През първия етап кандидатите подават заявления за участие по реда на чл. 87 от ЗОП съгласно изискванията на възложителя за икономическото, финансово състояние, техническите възможности и/или квалификацията за изпълнението на поръчката, които се разглеждат от комисията назначена от възложителя - чл. 88, ал. 2 от ЗОП. Самата комисия проверява редовността на заявленията по реда на чл. 68, ал. 7-11 от ЗОП и извършва подбор на кандидатите, като съставя протокол за резултатите от подбора и въз основа на който възложителят с решение по чл. 88, ал. 8 от ЗОП обявява кандидатите, които ще бъдат поканени за участие в договарянето. Решението, заедно с писмени покани за участие в договарянето се изпращат на участниците - чл. 88, ал. 9 от ЗОП. През вторият етап се провеждат самите преговори за определяне клаузите на договора съгласно обявените изисквания - чл. 89, ал. 2 ЗОП, като направените предложения и постигнатите договорености с всеки участник се отразяват в отделен протокол, който се подписва от членовете на комисията и от всеки участник. Въз основа на протоколите и доклада на комисията възложителят определя с решение за изпълнител, участника класиран от комисията на първо място - чл. 89, ал. 5 от ЗОП. Това решение подлежи на самостоятелно обжалване по реда на чл. 120, ал. 3, т. 3 от ЗОП. Предвид на изложената правна уредба настоящият съдебен състав приема, че КЗК законосъобразно е приела за недопустими възраженията на жалбоподателя относими към първия етап на процедурата и свързани със съответствие на заявлението на участника "Загора Транс ДД" ООД и представените с него документи доказващи икономически и технически възможности, след като не са обжалвани решенията по чл. 85 и чл. 88, ал. 8 от ЗОП. В тази връзка са неоснователни възраженията на жалбоподателя пред настоящата инстанция също относими към проведения първи етап от процедурата на договаряне с обявление и преценка на допустимостта на офертите на кандидатите. Безспорно е установено, че Решение по т. 4.1/ Протокол № 28 от 25.11.2010 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД за откриване на процедурата на договаряне с обявление и Решение по т. 32/ Протокол № 2/31.01.2011 г. на Съвета на директорите на ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, с което са обявени кандидатите, които са поканени за участие в договарянето, не са обжалвани от жалбоподателя в срока по реда чл. 120, ал. 3, т. 1 и т. 2 от ЗОП, влезли са в сила като отделни индивидуални административни актове и са породили правни последици относно редовността на първия етап на процедурата. Възраженията на жалбоподателя са относими към редовността на офертите на допуснатите до участие кандидати /чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП/ и действията на комисията по извършения подбор на кандидатите за договаряне, но са преклудирани, поради това, че не са обжалвани решенията за откриване на процедурата и за извършване на подбор. При влезли в сила решения свързани с редовността на откритата процедура и проведен подбор и редовност на документите, липсва задължение за КЗК за произнасяне относно законосъобразността на тези актове, в производство по обжалване на решението по чл. 89, ал. 5 от ЗОП. В тази връзка и направените възражения пред настоящата инстанция относими към първия етап на процедурата, са неотносими към предмета на правния спор - решение на КЗК и не следва да бъдат разглеждани. В съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК съдът извърши служебен контрол за законосъобразност на обжалваното решение на КЗК, при който не установи допуснати нарушения по смисъла на чл. 146 от АПК, които да обуславят отмяна на обжалваното решение. По съществото на спора по обжалваното решение на възложителя по чл. 89, ал. 5 от ЗОП, КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Решението на възложителя е мотивирано с протоколите и доклада на комисията по провеждане на процедурата, изготвени в съответствие с чл. 89, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, като КЗК е съобразила съдебната практика относно мотивирането на актовете. Правилно е приложен критерият за оценка на офертите - "най-ниска цена" въз основа на проведеното договаряне с всеки един от поканените участници, спазени са процедурните правила във връзка със самото договаряне и въз основа на тях е извършено класиране на офертите, което е възприето от възложителя с приемане на обжалваното решение. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е извела законосъобразни правни изводи относно проведената процедура и обжалваното решение на възложителя, поради което оспорването на постановеното от нея решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника - ТЕЦ "Марица Изток 2" ЕАД, следва да бъдат присъдени направените разноски по делото за настоящата инстанция в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като бъде осъден жалбоподателят да му заплати разноски в размер на 8400,00 лева, представляващи адвокатско възнаграждение по фактура № 96 от 15.06.2011 г., изплатени по преводно нареждане от 15.06.2011 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,