Решение № 13193 от 22.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11319/2021 г.

Производството е по реда на чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Консорциум Технопроф /обединение между Технокар ЕООД и Идеа Сервиз ЕООД/ със седалище в гр.Варна, подадена чрез адвокат М. Цветкова, срещу решение 978 от 14.10.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка КЗК-629/2021 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора против решение D7365348 от 06.07.2021 г. на зам.-кмета на Община Ветрино - длъжностно лице по чл.7, ал.1 ЗОП, съгл. заповед РД-129/05.04.2019 г. и заповед РД-551/15.11.2019 г., за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура Публично състезание с предмет: Доставка на нови съдове за събиране на битови и биоразградими отпадъци за нуждите на Община Ветрино, уникален номер в РОП 00874-2021-0005. С касационната жалба се твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което да бъде отменен и оспореният акт за класиране на участниците в проведената процедура по възлагане на обществената поръчка. Претендира се и присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Ответникът кметът на Община Ветрино не се ангажира със становище по жалбата. Ответникът Сорико ООД в писмено становище оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да потвърди обжалваното решение на КЗК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл.216, ал.1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на Консорциум Технопроф срещу решение D7365348 от 06.07.2021 г. на зам.-кмета на Община Ветрино, с което в проведена процедура по възлагане на обществена процедура с предмет: Доставка на нови съдове за събиране на битови и биоразградими отпадъци за нуждите на Община Ветрино, за изпълнител е определен участникът Сорико ООД, а оспорващият Консорциум Технопроф е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б.а ЗОП. Мотивите за отстраняване, съдържащи се в Протокол 1 от работата на комисията по чл.103, ал.1 ЗОП, са за несъответствие с изискванията на възложителя, изразяващо се в това, че при разработване на работната си програма, участникът не е спазил изискванията на възложителя за минимално изискуемото съдържания на Предложението за начина на изпълнение на поръчката, доколкото същото противоречало на т.1.2 и т.1.3 от Указания за подготовка на образците на документи от Документацията за участие. С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да постанови този резултат, след като е направила съпоставка на изискването по част III от документацията Указания за подготовка на образците на документи и предложението за изпълнение на поръчката като част от техническото предложение на Консорциум Технопроф, е приела, че участникът не е спазил изискванията на възложителя за минимално изискуемото съдържание на Предложението за начина на изпълнение на поръчката. Същото противоречало на т.1.2 от Указанията за подготовка на образците на документа, съгласно която етапите за изпълнение трябвало да включват цялостния цикъл на изпълнение на доставките, включително мобилизация и подготовка на доставка, етапа на фактическата доставка, включително и приемо-предаване, замяна артикули при установяване на несъответствия по количество и видими несъответствия, етапа на отчетно завършване на доставката и др. КЗК е установила, че в т.3 Риск от несвоевременно констатиране на несъответствие по отношение на вид и спецификации на продуктите преди или по време на доставка от работната си програма участникът посочил, че този риск може да е породен от небрежност от страна на лицето, отговарящо за изходящия контрол по отношение на изпълнението на доставките на съдовете, а като мярка за преодоляване на риска указал, че при констатирани несъответствия по отношение на вид и спецификации, съдовете ще бъдат заменяни и участникът ще извърши доставката на заявените съдове в срок. Описаното обаче не се съдържало в раздел 1.2 Конкретни дейности по изпълнение на поръчката от работната му програма като етап по замяна на артикули при установяване на несъответствия, каквото било изискването на възложителя, а е описано в раздел 3. Управление на риска, като един от изискуемите от възложителя рискове, които могат да възникнат при изпълнението на договора, наред с мерки за недопускане тяхното настъпване и мерки за преодоляването им. Доколкото Предложението за начина на изпълнение на поръчката като част от техническата оферта на участника имало обвързващ за него характер, липсата на посочения задължителен елемент в раздел 1.2 от предложението било достатъчно основание комисията да счете, че офертата на Консорциум Технопроф е неподходяща по смисъла на глава 2, т. 25 от ДР на ЗОП, тъй като не отговаряла на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката в нарушение на императивните разпоредби на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП и чл. 39, ал. 3, т. 1, б. б от ППЗОП. Според КЗК, участникът не се съобразил с изискванията на възложителя относно минимално изискуемото съдържание на Предложението за начина на изпълнение на поръчката и като не посочил начините на комуникация между предлаганите от него експерти и възложителя, както и комуникация с други субекти и то на всеки един от предвидените от него етапи. КЗК е установила, че на стр. 17 от предложението си, в т.5 Риск от недобра комуникация между екипа на възложителя и екипа на изпълнителя по време на изпълнение на дейностите по договора в частта Мерки за недопускане/предотвратяване на риска участникът е посочил, че ..комуникацията между двата екипа ще се осъществява посредством лицата за връзка, отговарящи за изпълнение на договора. Те ще комуникират на официално посочени мейли по договора и те се считат за официална кореспонденция. Така описаното обаче правилно не било прието от оценителната комисия за отговарящо на изискването на възложителя в частта по т.1.3 от предложението за изпълнение, доколкото от една страна, касаело отделен раздел от предложението, отнасящ се до рисковете, които могат да възникнат при изпълнението на договора, наред с мерки за недопускане тяхното настъпване и мерки за преодоляването им, а от друга не изпълвало съдържанието на изискването за посочване на начините на комуникация между предлаганите експерти и възложителя, както и с други субекти на всеки един от предложените етапи. В раздел 1.3 Предложение за вътрешнофирмената организация с оглед на наличните човешки и технически ресурси, необходими за изпълнение на поръчката от работната програма на участника липсвала и техническа обезпеченост. При преглед и на останалите раздели от предложението КЗК е установила, че също липсва такава техническа обезпеченост, както и обосновка за използването й. Никъде не били посочени техниката, оборудването или транспортните средства, които ще се използват за обезпечаване на дейностите, посочени в раздел 1.2 от предложението. С оглед на това КЗК е приела допуснатите от участника нарушения като достатъчни и самостоятелни основания той да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процесната обществена поръчка, поради което същият законосъобразно бил отстранен от по-нататъшно участие на основание чл.107, т.2, б.а ЗОП. Изследване по същество на другите твърдения на оспорващия, касаещи законосъобразността на отстраняването на жалбоподателя, КЗК е счела за безпредметно, доколкото направените по тях констатации не можели да санират допуснатите от консорциума пропуски при изготвяне на офертата му, както и да бъдат основание за допускането му до участие в процедурата. За неоснователни КЗК е приела и твърденията в жалбата за наличие на несъответствия и необоснованост в изводите на комисията на възложителя при разглеждане на техническото предложение на определения за изпълнител участник Сорико ООД. КЗК се е позовала на съдържанието на Протокол 1 от работата на помощния орган, което обуславяло съответствието на предложението с изискванията на документацията. Комисията нямала задължение да преразказва дословно съдържанието на офертите, доколкото чл.56, ал.1 ППЗОП вменявал задължението да разгледа офертите на участниците и да провери за съответствието им с предварително обявените условия. Обжалваното решение е правилно. От данните по делото се установява, че процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение D121541/28.05.2021 г. на възложителя. С решението са одобрени обявлението и документацията на обществената поръчка. Съгласно II.1.4. от обявлението, предметът на поръчката включва доставка на следните нови съдове за събиране на битови и биоразградими отпадъци: пластмасова кофа за отпадъци с вместимост 120л. 1950 бр.; пластмасова кофа за отпадъци с вместимост 240л. 770 бр.; пластмасов контейнер тип Бобър 1100л. зелени на цвят 40 бр.; пластмасов контейнер тип Бобър 1100л. сини на цвят 190 бр. Според т.4. на част III от документацията Указания за подготовка на образците на документи, участникът следва да приложи попълнено техническо предложение по образец и предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с Техническите спецификации и изискванията на възложителя. В Предложението за начина на изпълнение на поръчката, участникът следва да направи предложения относно минимум следните относими към настоящия спор компоненти: По т.1.2. Предложение за конкретните дейности, използваните методи и начина на изпълнение на предмета на поръчката. Уточнено е, че участниците следва да направят предложение за отделните етапи на изпълнение на доставките, да обхванат и опишат всички дейности за всеки един от етапите. Етапите от своя страна следва да включват цялостния цикъл на изпълнение на доставките, включително мобилизация и подготовка за доставка, етапа на фактическата доставка, включително и приемо-предаване, замяна на артикули при установяване на несъответствия по количество и видими несъответствия, етапа на отчетно завършване на доставката и др. по преценка на участника, с които същият ще изпълни изискванията на техническата спецификация и въведените в договора за доставка задължения, включително и тяхната продължителност и взаимообвързаност, включващи като цяло дейностите по периодична доставка на съдове за смет. За всяка една от дейностите в съответния дефиниран етап участникът следва да посочи нейното наименование, както и предложение за дейностите и поддейностите, които ще извърши по повод на изпълнението. Изложението в този раздел следва да включва всички определени от Възложителя дейности, дейностите определени от правилата на въведените от участника ненормативни документи и правила, както и предвидените в спецификацията такива за цялостното изпълнение на поръчката, включително и допълнителни такива, ако участникът предвижда. Следва да бъдат посочени очакваните резултати от изпълнението на всяка една дейност. По т.1.3. Предложение за вътрешнофирмената организация с оглед наличните човешки и технически ресурси, необходими за изпълнението на поръчката. В тази част от изложението участникът следва да направи предложение и да посочи индивидуално всички експерти (по длъжности и квалификация) за изпълнение на предвидените дейности в предходния раздел, както и посочване на конкретните им задължения, които същите ще изпълняват по всяка една от посочените по-горе дейности, съобразно тяхната предназначеност. Участниците следва да направят предложение, което след това да изпълнят, за начините на комуникация между предлаганите от него експерти и възложителя, както и с други субекти, ако е приложимо, на всеки един от предвидените от него етапи. Участникът следва да направи предложение и за вътрешнофирмената организационна координация на отделните човешки ресурси, която предвижда да създаде и изпълни с посочване на връзките на контрол, взаимодействие и субординация. Изложението следва да покрива всички предвидени за изпълнение дейности. В настоящия раздел следва да се представи и техническата обезпеченост на участника в контекста на обезпечаване на дейностите посочени в предходния раздел, както и обосновка на използваната техническа обезпеченост. Организацията и подходът, както и предложените и определени етапи и дейности от участника в предложенията, направени в раздели от 1.1-1.3 следва да гарантират изпълнението на доставките съобразно изискванията на техническите спецификации, условията на процедурата и нормативната уредба и обосновават изпълнението на доставките в предвидения в условията на процедурата срок. Възложителят ще приеме, че в предложението е гарантирано изпълнението на дейността съобразно изискванията на ТС и условията на процедурата, когато предложената организация/мобилизация/разпределение на ресурси/последователност на дейности и начин на изпълнение са съобразени и не са в противоречие с тях, като освен това са отчетени и спецификите на предмета на конкретната обществена поръчка и разработването на предложенията по всеки елемент не е формално. За възложителя ще е налице обосноваване на предвидения в условията на процедурата срок от участника, ако предложената организация/мобилизация/разпределение на ресурси/последователност на дейности и начин на изпълнение с оглед предвидения в процедурата срок не съдържа технологични противоречия и несъвместимост и времево е съобразена с предвидената и предложена от участника организация на изпълнение на доставките. По т.2 от Предложението са предвидени мерките за осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в Техническите спецификации, стандарти и условията на процедурата. Тук е посочено, че в техническото си предложение участниците следва да предложат и впоследствие изпълнят система от мерки, имащи за цел осигуряване на изискуемото от възложителя ниво на изпълнение. Участниците следва да предложат, а впоследствие и изпълнят по минимум три мерки за всеки един от дефинираните от тях етапи в раздел 1.2 от Предложението за изпълнение. Точка 3 от Предложението се отнася до управление на риска. В нея е заложено разглеждането на предложенията на участниците за управление на следните дефинирани от възложителя рискове, които могат да възникнат при изпълнението на договора: 1.Риск от трудности от атмосферни влияния и неподходящи метеорологични условия; 2.Риск от забава в срока на доставките; З.Риск от несвоевременно констатиране на несъответствие по отношение на вид и спецификации на продуктите преди или по врем на доставка; 4.Риск от забава в процеса на производството/покупка на доставяните артикули от страна на изпълнителя във връзка със спазването на срока за доставка; 5.Риск от недобра комуникация между екипа на възложителя и екипа на изпълнителя по време на изпълнение на дейностите по договора; 6.Риск от неправилно и неефективно разпределяне на ресурсите и отговорностите при изпълнението на договора; 7.Риск, свързан с несъответстваща организация на изпълнителя при доставката на артикулите; 8. Риск, свързан с производствени проблеми на изпълнителя/доставчика, в това число проблеми с техническото оборудване, пандемична обстановка или други евентуални препятствия за изпълнителя; 9.Риск, свързан с несвоевременна реакция при гаранционно събитие. Предложението на участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка следва да съдържа, за всеки един от посочените рискове - мерки за недопускане настъпването на риска; мерки за преодоляване и минимизиране на последиците при настъпване на риска. Участниците следва да предложат по минимум две мерки за недопускане и две мерки за предотвратяване на последиците за всеки едни от дефинираните рискове. Предложените от участника мерки следва да гарантират както недопускането на съответния риск, така и да предотвратят или минимизират последиците от настъпил такъв. Възложителят ще приеме, че предложените мерки гарантират тези изисквания, ако за предложената съвкупност от дейности по конкретната мярка са налице кумулативно следните условия: не са формални, актуални са и отчитат спецификата на конкретната обществена поръчка.