Решение № 4047 от 13.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Регионална здравна инспекция - Кърджали срещу решение 259 от 16.08.2022 г. по адм.д. 217/2022 г. на Административен съд Кърджали, с което е отхвърлена подадената от инспекцията жалба срещу решение ФК -2022-321 от 11.05.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", с което на Регионална здравна инспекция - Кърджали бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG05SFOP001-2.019-0066-C01/29.05.2020 г., с наименование Специализирани обучения в Регионална здравна инспекция - Кърджали, по отношение на обществена поръчка с предмет Организиране, провеждане и участие в специализирани обучения, пряко свързани със специфичната дейност на РЗИ - Кърджали, по обособени позиции е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите засегнати от нарушението разходи по сключените договори за ОП1, ОП2, ОПЗ, ОП4, ОП5, ОП6 и ОП7, на основание т. 11, буква б и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности).

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че поставеното изискване е в съответствие с разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. ,,б от ЗОП и е критерий за подбор. Относно второто нарушение, сочи, че съдът неправилно е приел, че не е приложима разпоредбата на чл. 104, ал. 4 ЗОП. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Процесуалният представител на ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е основателна.

В оспорения пред съда административен акт е прието, наличие на две нарушения, съответно две нередности.

1. В Техническата спецификация за всички седем обособени позиции са заложени следните изисквания към лекторите:

• Образование: образователно-квалификационна степен бакалавър, в едно от следните професионални направления: Медицина, Обществено здраве, Право, Администрация и управление и Икономика, Биологически науки или еквивалентни съгласно, Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС 125 от 2002 г. или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области, еквивалентни на посочените.

• Професионална компетентност: лицето да е участвало, като лектор в минимум едно сходно обучение/семинар за възрастни, в областта на здравеопазването, през последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата.

Така заложено изискването е ограничително спрямо потенциални участници, които разполагат с лектори отговарящи на изискванията на възложителя за професионална компетентност, независимо, че са участвали в обучение в период не през последните 3 години. Кръгът от възможни участници в обществената поръчка е стеснен чрез изискванията за придобит опит в последните 3 години. Знанията и уменията за обучаване по определени теми са обвързани с опита в обучаването по тях, а не с времето през което са проведени.

Относно възраженията на бенефициента УО е приел, че цитираната разпоредба на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП е относима към критериите за подбор, докато поставеното от възложителя изискване се съдържа в техническата спецификация към документацията на обществената поръчка. Ограничението, поставено от законодателя, касаещо срок от три години (при услуги) важи само и единствено за критерият за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. УО е приел, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП и нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

2. По отношение техническите предложения на избрания за изпълнител участник по седемте обособени позиции:

2.1. По Обособена позиция 1:

Участникът е декларирал, че ще осигури лектор, който да проведе обучението, а именно: Г. Богданова-Младенова. Като приложение към техническото предложение е посочена диплома за магистър от Университета за медицина и фармация-гр. Букурещ, която не е част от офертата, приложена към документите в ИСУН. Участникът е декларирал, че предложения от него експерт през последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата е водил множество обучения, организирани от РЗИ София-област, в областта на хигиена на храненето и защита от инфекции. Съгласно изискванията на възложителя към техническото предложение следва да се представят доказателства за образованието и професионалната компетентност на лектора. След допълнително изискани документи, бенефициентът е приложил 2 препоръки, които от една страна, видно от техническото предложение, не са приложение към него, и от друга са на лицата Г. Чакърова и Н. Григорова. Следователно избрания за изпълнител участник по ОП 1 не отговаря на минималните изисквания на възложителя.

2.2. По Обособена позиция 2:

Като приложение към техническото предложение са посочени - диплома на Г. Богданова-Младенова за магистър от Университета за медицина и фармация-гр. Букурещ и диплома на Н. Григорова за магистър по психология от СУ Св. Климент Охридски, които не са част от офертата, приложена към документите в ИСУН.

На второ място участникът е декларирал, че предложените от него експерти - Г. Богданова-Младенова през последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата е водила множество обучения, организирани от РЗИ София-област, в областта на хигиена на храненето и защита от инфекции и съответно Н. Григорова е водила множество обучения, организирани от РЗИ София-област, в областта на Профилактика на гръбначните изкривявания с медицински специалисти от училища на територията на София-област. Съгласно изискванията на възложителя към техническото предложение следва да се представят доказателства за образованието и професионалната компетентност на лектора. След допълнително изискани документи, бенефициентът е приложил 2 препоръки, от които не се доказва покриване на изискването на възложителя, че проведените обучения са в период последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата.

2.3. По Обособена позиция 3:

Участникът е декларирал, че ще осигури лектор, който да проведе обучението, а именно: С. Андонов. Като приложение към техническото предложение е посочена диплома на С. Андонов за специалист по вътрешни болести от ВМИ Пловдив, която не е част от офертата, приложена към документите в ИСУН. На второ място участникът е декларирал, че предложения от него експерт е участвал като лектор в следното/ите сходно/и обучение/я/семинар/и за възрастни, в областта на здравеопазването, през последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, а именно: множество обучения, организирани от РЗИ Пазарджик, в областта на профилактика на инфекциите. Съгласно изискванията на възложителя към техническото предложение следва да се представят доказателства за образованието и професионалната компетентност на лектора. След допълнително изискани документи, бенефициентът е приложил 2 препоръки, които от една страна, видно от техническото предложение, не са приложение към него, и от друга са на лицата Г. Чакърова и Н. Григорова. Следователно избрания за изпълнител участник по ОП 3 не отговаря на минималните изисквания на възложителя.

По Обособена позиция 4:

Участникът е декларирал, че ще осигури лектор, който да проведе обучението, а именно: Г. Богданова-Младенова. Като приложение към техническото предложение е посочена диплома за магистър от Университета за медицина и фармация-гр. Букурещ, която не е част от офертата, приложена към документите в ИСУН. На второ място участникът е декларирал, че предложения от него експерт през последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата е водил множество обучения, организирани от РЗИ София - област, в областта на хигиена на храненето и защита от инфекции. Съгласно изискванията на възложителя към техническото предложение следва да се представят доказателства за образованието и професионалната компетентност на лектора. След допълнително изискани документи, бенефициентът е приложил 2 препоръки, които от една страна, видно от техническото предложение, не са приложение към него, и от друга са на лицата Г. Чакърова и Н. Григорова. Следователно избрания за изпълнител участник по ОП 4 не отговаря на минималните изисквания на възложителя.

По Обособена позиция 5:

Участникът е декларирал, че ще осигури лектор, който да проведе обучението, а именно: С. Андонов. Като приложение към техническото предложение е посочена диплома на С. Андонов за специалист по вътрешни болести от ВМИ Пловдив, която не е част от офертата, приложена към документите в ИСУН. На второ място участникът е декларирал, че предложения от него експерт е участвал като лектор в следното/ите сходно/и обучение/я/семинар/и за възрастни, в областта на здравеопазването, през последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, а именно: множество обучения, организирани от РЗИ Пазарджик, в областта на профилактика на инфекциите. Съгласно изискванията на възложителя към техническото предложение следва да се представят доказателства за образованието и професионалната компетентност на лектора. След допълнително изискани документи, бенефициентът е приложил 2 препоръки, които от една страна, видно от техническото предложение, не са приложение към него, и от друга са на лицата Г. Чакърова и Н. Григорова. Следователно избрания за изпълнител участник по ОП 5 не отговаря на минималните изисквания на възложителя.

2.6. По Обособена позиция 6:

Участникът е декларирал, че ще осигури лектори, които да проведат обучението, а именно: С. Андонов, притежаващ образователно-квалификационна степен: магистър в професионално направление: медицина , като същият е участвал като лектор в следното/ите сходно/и обучение/я/семинар/и за възрастни, в областта на здравеопазването, през последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, а именно: множество обучения, организирани от РЗИ Пазарджик, в областта на профилактика на инфекциите. В. Константинова, притежаващ образователно-квалификационна степен: доктор на науките в професионално направление: техническо , като същият е участвал като лектор в следното/ите сходно/и обучение/я/семинар/и за възрастни, в областта на здравеопазването, през последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, а именно: проведени обучения, организирани от Съюза на метролозите в България 2016-2020г., в областта на прилагането на стандарта БДС ENISO/IEC 17025:2018. Като приложение към техническото предложение са посочени - диплома на С. Андонов за специалист по вътрешни болести от ВМИ Пловдив; диплома доктор на науките на В. Константинова от ВАК; сертификати от Съюза на метролозите в България за В. Константинова, които не са част от офертата, приложена към документите в ИСУН. Съгласно изискванията на възложителя към техническото предложение следва да се представят доказателства за образованието и професионалната компетентност на лектора. След допълнително изискани документи, бенефициентът е приложил 2 препоръки, които от една страна, видно от техническото предложение, не са приложение към него, и от друга са на лицата Г. Чакърова и Н. Григорова. Следователно избрания за изпълнител участник по ОП 6 не отговаря на минималните изисквания на възложителя.

По Обособена позиция 7:

Участникът е декларирал, че ще осигури лектори, които да проведат обучението, а именно: - Г. Богданова-Младенова, притежаващ образователно-квалификационна степен: магистър в професионално направление: медицина, като същият е участвал като лектор в следното/ите сходно/и обучение/я/семинар/и за възрастни, в областта на здравеопазването, през последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, а именно: множество обучения, организирани от РЗИ София-област, в областта на хигиена на храненето и защита от инфекции. Г. Чакърова, притежаващ образователно-квалификационна степен: магистър в професионално направление: природни науки за земята , като същият е участвал като лектор в следното/ите сходно/и обучение/я/семинар/и за възрастни, в областта на здравеопазването, през последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, а именно: обучения, организирани от Информа КонсултТТ ЕООД, в областта на Изследване факторите на работната среда и отражението им на участниците в трудовия процес- 2021 г. В ИСУН липсват приложенията, посочени като част от техническото предложение - диплома за магистър на Г. Богданова-Младенова от Университета за медицина и фармация-гр. Букурещ; диплома за магистър на Г. Чакърова от ВСИ- Пловдив; сертификати за преминати курсове за професионална квалификация на Г. Чакърова. Съгласно изискванията на възложителя към техническото предложение следва да се представят доказателства за образованието и професионалната компетентност на лектора. Не са представени доказателства за Г. Богданова-Младенова. След допълнително изискани документи, бенефициентът е приложил препоръка за Г. Чакърова, от която не се доказва покриване на изискването на възложителя, че проведените обучения са в период последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата. Следователно избрания за изпълнител участник по ОП 7 не отговаря на минималните изисквания на възложителя.

В административното производство бенефициентът е възразил, че от допълнително изисканите документи е установено, че лекторите отговарят на изискванията.

По обособена позиция 1:диплома на Г. Богданова-Младенова от Университета за медицина и фармация - гр. Букурещ и служебна бележка от ОС на БЧК - София, която удостоверява, че същата е провеждала лекции в последните 3 години от датата на откриване на поръчката.

По обособена позиция 2:диплома на Г. Богданова - Младенова за магистър от Университета за медицина и формация - гр. Букурещ, диплома на Н. Григорова за магистър по психология от СУ Св. Климент Охридски, служебна бележка от БЧК - София област с изх. РД 23-8 от 17.09.2021 г., издадена на Г. Богданова - Младенова.

По обособена позиция N°3:диплома на С. Андонов; служебна бележка от УМБАЛ Пълмед ООД - Клон медицинска структура Здраве, гр. Пазарджик, в уверение на това, че същия е провел и изпълнил обучение / инструктаж на територията на УМБАЛ Пълмед ООД - клон МС Здраве гр. Пазарджик във връзка с алгоритъм на лечение на C0VID-19;служебна бележка от ДКЦI Пазарджик ЕООД гр. Пазарджик в уверение на това, че същият е провел и изпълнил обучение/инструктаж на територията на ДКЦIПазарджик ЕООД, във връзка с алгоритъм на лечение на C0VID-19.

По обособена позиция 4:диплома на Г. Богданова - Младенова за магистър от Университета за медицина и фармация - гр. Букурещ; служебна бележка от ОС на БЧК - София, издадена на Г. Богданова - Младенова, която удостоверява, че същата е провеждала лекции в последните 3 години от датата на откриване на поръчката.

По обособена позиция 5:диплома на С. Андонов; служебна бележка от УМБАЛ Пълмед ООД - Клон медицинска структура Здраве, гр. Пазарджик в уверение на това, че същия е провел и изпълнил обучение / инструктаж на територията на УМБАЛ Пълмед" ООД - клон МС Здраве гр. Пазарджик във връзка с алгоритъм на лечение на C0VID-19; служебна бележка от ДКЦI Пазарджик ЕООД гр. Пазарджик в уверение на това, че същият е провел и изпълнил обучение/инструктаж на територията на ДКЦIПазарджик ЕООД, във връзка с алгоритъм на лечение на C0VID-19.

По обособена позиция 6:- диплома на С. Андонов; служебна бележка от УМБАЛ Пълмед ООД - Клон медицинска структура Здраве, гр. Пазарджик в уверение на това, че същия е провел и изпълнил обучение / инструктаж на територията на УМБАЛ Пълмед ООД - клон МС Здраве гр. Пазарджик във връзка с алгоритъм на лечение на C0VID-19;служебна бележка от ДКЦIПазарджик ЕООД гр. Пазарджик в уверение на това, че същият е провел и изпълнил обучение/инструктаж на територията на ДКЦIПазарджик ЕООД, във връзка с алгоритъм на лечение на C0VID-19; диплома на В. Костадинова от ВАК; сертификати от Съюза на метролозите в България за В. Константинова.

По обособена позиция 7:диплома на Г. Богданова-Младенова; диплома на Г. Чакърова; препоръка на инж. Г. Чакърова за участието й в обучение от Информа Консулт ТТ ЕООД от 2021 г. ; сертификат в съюза на метролозите на Г. Чакърова за участие в семинар на тема управление на средствата за измерване и наблюдение съгласно БДС EN1S0 9001:2000.

Във връзка с тези възражения на бенефициента и представените доказателства, УО не е констатирал, че след допълнително изисканите документи, експертите не отговарят на изискванията, а приел, че е нарушена правна норма. УО е изложил съображения, че съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Видно от възражението на бенефициента, приложените документи към него са изпратени допълнително от участниците на етап след отваряне на техническите предложения на участниците. На основание чл. 104, ал. 4 от ЗОП когато по отношение на критериите за подбор или изискванията към личното състояние на кандидатите или участниците се установи липса, непълнота и/или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, на кандидатите или участниците се предоставя възможност да представят нова информация, да допълнят или да пояснят представената информация. Предвид изложеното, законът допуска действията, извършени от възложителя само и единствено по отношение на критериите за подбор или изискванията към личното състояние на участниците.

Съгласно заложените изисквания от възложителя всички участници на етап подаване на оферта и по-конкретно на техническо предложение, видно и от т. 10 от образеца, неразделна част от документацията за участие, участниците са длъжни да представят доказателства за образованието и професионалната компетентност на лектора. Не е прието, че възложителят може да се позове на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като нормата е относима за допълнителни доказателства относно данни, заявени в офертата. В конкретния случай, участникът, избран за изпълнител не е приложил доказателства относно професионалната квалификация на лекторите. Предвид на това не е прието за законосъобразно действието на възложителя относно изискване на доказателства във връзка с професионалната компетентност на лекторите, които документи е следвало да са приложени към техническото предложение на участника по съответните обособени позиции. Направен е извод, че избраният изпълнител по обособените позиции не отговаря на минималните изисквания на възложителя, поради което е следвало да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.

УО приел, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 14 Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/28.03.2017 г., поради което наложил финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключения договор.

С обжалваното съдебно решение съдът е приел, че оспорения административен акт е законосъобразен.

Решението е неправилно.

Първото нарушение и нередност не са налице. Разпоредбата на чл. 63, ал.1, т.1, б."б" ЗОП, съгласно която възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата за доставки и услуги се отнася за критериите за подбор и за кандидата или участника. В случая изискването е в техническата спецификация и се отнася за експерта, лектора. В критерия по чл. 63, ал.1, т.5 ЗОП относно професионалната компетентност на персонала липсва ограничение за последните три години, но изискването е съразмерно и отговаря на изискването към участника заложено в Документация за участие в публично състезание по реда на закона за обществени поръчки, с предмет: Организиране, провеждане и участие в специализирани обучения, пряко свързани със специфичната дейност на РЗИ - Кърджали, по обособени позиции, пункт II. ИЗИСКВАНИЯ КЪМ УЧАСТНИЦИТЕ В ПРОЦЕДУРАТА, БУКВА Б. КРИТЕРИЙ ЗА ПОДБОР, т. I Технически и професионални способности, като критерии за подбор е заложено изискването Участникът, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил най-малко 1 (една) дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Освен към участника в критериите за подбор, същото изискване е заложено към лекторите като минимално изискване в техническата спецификация, което съответства на предмета на поръчката и е пропорционално. Следователно не е налице нарушение, съответно не е налице посочената нередност.

Второто нарушение и нередност също не са налице.

Съгласно заложените изисквания от възложителя всички участници на етап подаване на оферта и по-конкретно на техническо предложение, видно и от т. 10 от образеца, неразделна част от документацията за участие, са длъжни да представят доказателства за образованието и професионалната компетентност на лектора. След като възложителят е изискал представяне на доказателства за образованието и професионалната компетентност на лектора на етап подаване на оферта и по-конкретно на техническо предложение, видно и от т. 10 от образеца, той е поставил това условие в документацията. Не е спорно, че с подаването на офертите, тези документи не са били представени. Независимо от това разпоредбата на чл. 104, ал. 4 от ЗОП не е приложима както е приел УО, тъй като се прилага по отношение на критериите за подбор или изискванията за личното състояние на кандидатите или участниците. След като УО е приел, че изискването на опит на лектора в рамките на 3 г. не е критерий за подбор, неправилно е приел, че е нарушен чл. 104, ал. 4 ЗОП.

Независимо от това, съгласно чл. 107, т.1 ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Изискването за представяне на доказателства за образованието и професионалната компетентност на лектора с техническото предложение е условие в документацията, но УО не е посочил като нарушена разпоредбата на чл. 107, т.1 ЗОП.

Не е спорно, че при разглеждане на офертите документите са изискани от комисията и са представени. Според чл. 104, ал. 5 ЗОП при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Тъй като допълнителните документи не са изискани при представяне на офертите, а при разглеждането на офертите правилно е прието от УО, че не е приложима разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП.

Независимо от това УО не е квалифицирал нарушението със съответната правна норма. УО не е посочил коя разпоредба на ЗОП е нарушена, а посочил само чл. 2, ал. 1 ЗОП относно принципите в съответствие с които се възлагат обществените поръчки. УО не е посочил, че е нарушена разпоредбата на чл. 107, т. 1 ЗОП, съгласно която освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията или като нарушена разпоредбата на чл. 107, т. 2, б."а" ЗОП, съгласно която се отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. След като е приел, че не е критерий за подбор УО не е посочил дали процесното изискване е условие посочено в документацията или е условие за изпълнение на поръчката. Административният съд не е установил, че липсва надлежна правна квалификация на нарушението. От друга страна, след отварянето на офертите са изискани и представени доказателства, от които е установено, че лекторите отговарят на изискванията на възложителя за образование и опит. Няма констатация от УО, че след представените пред комисията допълнителни доказателства участникът не отговаря на изискванията. В касационната жалба също се сочи, че от представените допълнително документи се установява, че участникът е отговарял на изискванията на възложителя към техническите и професионални способности, на което няма отговор от ответната страна. Следователно не се установява да е налице нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - да е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации /Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации / поради което не е налице основание за налагане на финансова корекция.

С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени и да се постанови решение, с което се отменя оспорения пред съда административен акт. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски за двете съдебни инстанции. За първата и за касационната инстанция са направени разноски за държавна такса 114,96 лв., за адвокатско възнаграждение - 890 лв., общо за двете съдебни инстанции 2009,92 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение