Решение № 10589 от 5.08.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16862/2013 г.

Решение № 10589 от 5.08.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16862/2013 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Христо Дишев Иванов, гр. Ловеч, ул. "Акад. Анастас Иширков" № 41, ет. 3 срещу решение № 4392 от 2.07.2013 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 8694/2012 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Иванов срещу решение № 102 от 7.08.2012 г. на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси, с което по отношение на него на основание чл. 27, ал. 2 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси е установен конфликт на интереси и го осъдил да заплати разноски по делото.

Касационният жалбоподател - Христо Дишев Иванов, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно приел, че са налице законовите предпоставки за установяване на конфликт на интереси. Обосновал решението си само с факта, че "в качеството си на юрисконсулт от юридическа страна е съгласувал проект за обект", но процедурата по чл. 128, ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) не е процедура по "съгласуване на проект за обект". Излага подробно характера на процедурата и сочи, че мотивираното предписание по чл. 128, ал. 3 ЗУТ е само начало на процедурата, което определя условията, при които може да се проектира, очертава обхвата на проекта и рамките на приложимите норми, които следва да се съблюдават в евентуално бъдещо проектиране, поради което не представлява част от него, а акт, който го предхожда и не е неразделна част от него. Сочи, че неправилно в доклада на отговорния юрист в Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (Комисията/КПУКИ) се твърди, че става въпрос за дейността на Иванов във връзка с "издаване разрешение за строеж" на имот, собственост на баща му. Излага подробно процедурния ред и компетентността на съответните лице в процедурата по издаване на мотивирано предписание и сочи, че компетентни са главният архитект и кметът. Поставените други подписи не ангажират отговорността на поставилите ги лица. С оглед на това счита, че не са налице материалните предпоставки за установяване на конфликт на интереси.

В противоречие с доказателствата по делото счита извода на съда за реализиран конфликт на интереси чрез неподаване на декларация по чл. 12, т. 2 във вр. с чл. 14 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ), тъй като към момента на съгласуване на мотивираното предложение - 12.02.2009 г., законът не е бил в сила. Той влиза в сила от 10.12.2010 г.

Касаторът счита за неправилен извода на съда за наличие на необходимия кворум при вземане на решението от Комисията. Съдът не обсъдил доказателствата за основание за отвод на чл. на Комисията, който съществено повлиял на нейното решение. Излага подробно фактите и прави анализ на позицията на отделните членове на Комисията при обсъждане на решението. Счита, че Комисията взела решението си при нарушение на административнопроизводствените правила във връзка с формиране на вътрешното убеждение на всеки от нейните членове, което съдът не отчел.

Неправилен счита и извода на съда за спазване от Комисията на административнопроизводствените правила по уведомяването му за образуваното производство и предоставянето на възможност за изслушване. Излага подробно фактите по ползването на платен отпуск, получаване на съобщението за образуваното производство и възможността да бъде изслушан и счита, че установените по делото факти доказват невъзможността полученото в общината съобщение да му бъде надлежно връчено, а неизслушването му го е лишило от възможността да защити правата си, тъй като чл. 26 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ) е императивен.

Счита, че посочените пороци на административното производство и на оспореното решение доказват нарушение на чл. 12, ал. 1 АПК, както и на чл. 56 от Конституцията и на чл. 6 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). Посочените пороци на административното производство са довели до постановяването на един недопустим акт, който съдът е следвало да отмени.

Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Даря Дочева, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба - Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси, счита същата за неоснователна. Сочи, че от значение за спора е конкретното поведение на лицето, което заема публична длъжност, при съгласуване на мотивираното предписание, както и дали това действие е от естество да породи облага за него или за свързаното лице. Счита, че Комисията изпълнила задължението си по чл. 26 ЗПУКИ, касаторът надлежно е поканен да се яви на изслушване, но не се явил. Излага подробно фактите по делото, както и характера на мотивираното предложение, което касаторът в качеството си на главен юрисконсулт съгласувал, и сочи, че чрез това мотивирано предложение за свързаното с него лице по смисъла на § 1, т. 1 ЗПУКИ се създават права във връзка с частния му интерес. Сочи, че мотивираното предписание е вътрешнослужебен акт, който формира права, фактическо основание за развитие на процедурата и за изработването на проект за подробен устройствен план, а законът не изисква издаването само на индивидуален административен акт, за да е осъществен състава на конфликт на интереси. Определящо условие, за да е налице акт, по смисъла на чл. 8, изречение първо, предложение последно ЗПУКИ, е чрез съответното властническо волеизявление, различните категории лица по чл. 3 ЗПУКИ да реализират свои правомощия или изпълняват свои задължения, да са част от определена процедура, в резултат на която се формират административни права и отговорности. Позовава се на практика на Върховния административен съд досежно съдържанието на понятието "акт".

Счита, че в хода на административното производство не е бил поставян под съмнение факта, че подписа е положен от касатора, поради което не е назначавана и графологична експертиза. Верността на този факт е доказан от приетата по делото експертиза.

Счита, че от процесното предписание за бащата на касатора е възникнала нематериална облага, изразяваща се в придобиване на правна възможност за застрояване на имота съгласно чл. 12 ЗУТ. Необосновани счита доводите на касатора за заинтересованост на чл. на Комисията. Излага подробно фактите и сочи, че решението е взето с чети гласа "за", поради което изводите на съда за наличие на необходимия кворум са правилни. Правилен счита и извода на съда, че касаторът не е спазил изискванията на чл. 12, т. 4 ЗПУКИ.

Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Палмира Бенчева.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Обжалваното решение е правилно, при постановяването му не са допуснати нарушения на процесуалните правила и на приложимата материалноправна уредба. Иванов не е спазил забраната по чл. 8, ал. 1 ЗПУКИ като е взел участие в подготовката за издаване на конкретен индивидуален административен акт по чл. 135, ал. 3 ЗУТ. Пренебрегнато е задължението по чл. 19 ЗПУКИ. С оглед на тези факти обосновано съдът приел за изпълнен сложният фактически състав на чл. 2 ЗПУКИ.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК, с оглед на положения датен печат на пощенския плик, с който жалбата е изпратена до съда, и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. На 31.01.2002 г. Христо Дишев Иванов бил назначен на длъжност главен юрисконсулт в Община Ловеч и към 12.02.2009 г. продължавал да изпълнява длъжността.

2. На 30.01.2009 г. Христо Дишев Иванов подал изискуемите от чл. 12, т. 1 и 2 ЗПУКИ декларации.

3. Дишо Гетов Иванов - баща на Христо Дишев Иванов, бил собственик на недвижим имот, находящ се в местността "Полето - лагера", землището на гр. Ловеч, идентификатор 43952.551.356, представляващ земеделска земя.

4. На 30.01.2009 г. Дишо Иванов подал заявление до кмета на общината с искане за изработване на подробен устройствен план за застрояване и регулация за новообразуван поземлен имот № 551.356 в местността "Полето - лагера", землището на гр. Ловеч, ЕКАТТЕ 43952.

5. На неустановена дата Христо Иванов, в качеството си на юрисконсулт на общината, съгласувал проект на мотивирано предписание за допускане изработването на проект за подробен устройствен план - план за застрояване и регулация за новообразуван поземлен имот № 551.356. Мотивираното предложение било изготвено от главния архитект на общината.

6. На 12.02.2009 г. кметът на общината издал, на основание чл. 135, ал. 3 и 4, т. 1 ЗУТ, мотивираното предписание.

7. По сигнал в Комисията било образувано производство.

8. На 14.05.2012 г. Комисията изискала от кмета на Община Ловеч, в качеството му на орган по чл. 25, ал. 2, т. 5 ЗПУКИ, предоставянето на документи във връзка с подадения сигнал.

9. На 30.05.2012 г. кметът на общината предоставил исканите доказателства.

10. С писмо, изх. № С-120-4 от 27.06.2012 г., Христо Иванов бил поканен за изслушване в Комисията на основание чл. 26 ЗПУКИ. Писмото било изпратено по местоработата на Иванов и връчено на служител на общинската администрация на 27.06.2012 г.

11. Със заповед от 27.06.2012 г. кметът на общината разрешил на Иванов ползване на платен годишен отпуск в периода 28.06.2012 г. - 13.07.2012 г.; със заповед от 13.07.2012 г. разрешил отпуск от 15.07.2012 г. до 31.07.2012 г.; със заповед от 1.08.2012 г. - отпуск на 2.08.2012 г.

12. На 7.08.2012 г. Комисията разгледала преписката и приела решение № 102, с което установила конфликт на интереси по отношение на Христо Иванов. В заседанието участвали четирима членове на Комисията и решението било взето с четири гласа "за".

13. На 7.08.2012 г. на Христо Иванов било връчено съобщението на Комисията за изслушване по чл. 26 ЗПУКИ.

14. В хода на съдебното производство Христо Иванов представил анекс от 29.12.2001 г. към договор за правни услуги № Д-3 от 4.01.2000 г. между кмета на Община Ловеч и Николай Иванов Николов, със срок на действие 31.12.2002 г.; протокол № 51 от 28.04.2011 г. на Общински съвет - Ловеч, с решение, по който са прекратени правомощията на общинския съветник Николай Иванов Николов, считано от 1.04.2011 г.; два броя клетвен лист на общински съветник Николай Иванов Николов от 17.11.2003 г. и 19.11.2007 г. Николай Иванов Николов е чл. на Комисията, участвал при вземане на решение № 102.

15. В хода на съдебното производство съдът приел заключение на графологична експертиза, която установила, че подписа, положен на мотивираното предложение за юрисконсулт е на Христо Дишов Иванов.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган. Не са налице основания за отвод по отношение на члена на Комисията Николай Николов, но дори и да е имало основания за отвод гласът на Николов не е решаващ с оглед на чл. 22ж, ал. 2 ЗПУКИ. Приел, че при издаване на решение № 102 органът не допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Неизписването на пълното наименование на Комисията, а само абревиатурата на пощенския плик, с който е изпратено съобщението на Иванов с покана за изслушване не е съществено нарушение. Самото писмо било доставено на 27.06.2012 г. и предадено на посочения служител на общинската администрация, който не изпълнил задължението си да го предаде на адресата, но това са вътрешни отношения, които не могат да се противопоставят на ответника. Приел, че дори и Иванов да е получил поканата за изслушване на 7.08.2012 г., както твърди, правото му на защита не е било нарушено, тъй като по делото няма данни да е имал да представи доказателства. В случая и без изслушване на лицето решението е постановено при изяснена фактическа обстановка. Приел, че отпуската на Иванов е от 28.06.2012 г., а писмото е получено в общината на 27.06.2012 г., поради което е могло да му бъде връчено. Приел също, че втората отпуска на Иванов е от 16.07.2012 г., което означава, че е следвало да депозира молба за нея преди 16.07.2012 г., поради което администрацията е можела да му връчи поканата. Поради непредставени молби за отпуска съдът направил извод, че отпуските не са планирани, а са с цел избягване получаването на поканата. Приел за несъстоятелен довода на Иванов, че не е знаел за производството пред Комисията, тъй като Комисията изисквала доказателства от кмета на общината и той с писмо от 31.05.2012 г. ги изпратил на Комисията, а лицето (Иванов) "все пак е заемало значима длъжност в общината".

По съществото на спора съдът приел за безспорно установено полагането на подпис от Иванов на процесното мотивирано предложение. Приел, че законът не изисква издаването на индивидуален административен акт като процесното предписание е акт, без който процедурата не би могла да се развие. Приел за неотносимо финализирана ли е процедурата или не, тъй като конфликтът на интереси е формален. Приел, че Иванов съгласувал мотивираното предложение без да е подал декларация по чл. 12, т. 4 ЗПУКИ. Приел, че частният интерес на свързано с Иванов лице е доказан - поведението на Иванов ще доведе до облага от материален или нематериален характер като е достатъчно лицето, което заема публична длъжност да участва в гласуването с цел създаване на условия за постигане на такава облага.

Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспореното решение № 102 и отхвърлил жалбата.

Изводът на съда е неправилен.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда от три порока - постановено е в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Видно от изложените в касационната жалба доводи те са досежно отменителните основания нарушение на материалния закон и необоснованост, тъй като става въпрос за правилното подвеждане от съда на установените по делото факти към релевантните правни норми и за изводите на съда относно фактите, а не за допуснати от съда нарушения на съдопроизводствените правила.

Доводите на касатора за необоснованост и неправилно приложение на материалния закон могат да бъдат обособени в такива, досежно законосъобразното провеждане на производството пред Комисията, в т. ч. и постановяване на решението, и такива, досежно материалноправните предпоставки за установяването на конфликт на интереси.

По доводите относно административното производство:

Касаторът счита, че съдът неправилно ценил фактите по делото свързани със задължението на Комисията по чл. 26 ЗПУКИ и с наличието на предпоставките за вземане на решение.

Досежно спазването на чл. 26 ЗПУКИ основният довод на касатора е, че съдът неправилно ценил доказателствата по делото, установяващи надлежното му уведомяване за изслушването. От мотивите на съда е видно, че той изградил изводите си за надлежност на връчването на един факт и на едно дедуктивно заключение.

Съдът приел, че датата, на която е връчено писмото на Комисията, съдържащо покана за изслушване на Иванов, е 27.06.2012 г. Видно от приложения по делото пощенски плик, с който Комисията изпратила писмото на служебния адрес на Иванов, на него действително е положен датен печат 27.06.2012 г., но този датен печат е на пощенската станция на изпращача - София, 1040, т. е. на 27.06.2012 г. Комисията подала в пощенската станция в гр. София, писмото (л. 51, гръб). На лицевата страна на пощенския плик е поставен печат на пощенската станция, който удостоверява изпращането на писмото с писмо с обратна разписка като номера на пратката е R PS 1040 01K0B8 V. Видно от приложеното по делото - л. 134, известие за доставяне № R PS 1040 01K0B8 V, писмото е доставено в пощенска станция Ловеч на 28.06.2012 г. и е връчено на упълномощено лице на 28.06.2012 г. Следователно извода на съда, че поканата за изслушване е постъпила в общинската администрация на 27.06.2012 г. не съответства на доказателствата по делото.

Съдът приел, че връчването на упълномощено лице е надлежно и е породило целените правни последици. Законът за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси не съдържа разпоредби досежно реда, по който Комисията извършва комуникацията си с лицето, заемащо публична длъжност, за което се твърди, че е в конфликт на интереси, както и реда, по който се връчват на това лице решенията на Комисията. Законът не съдържа и препращане към Административнопроцесуалния кодекс или към Гражданския процесуален кодекс за неуредените въпроси. Не са публично оповестени на официалната страница на Комисията в интернет или по друг начин и специални правила, които тя прилага при осъществяване на комуникацията с лицата, за които има образувано производство.

С оглед на това и доколкото съобразно чл. 22а, ал. 1 ЗПУКИ Комисията е независим, но все пак държавен орган, няма основание, при липса на изрична регламентация, да се приеме, че за неуредените в закона въпроси във връзка с производството пред Комисията няма да се прилага Административнопроцесуалният кодекс. Основанията за това са първо, характера на дейността по предотвратяване и установяване на конфликт на интереси, която не е нищо друго освен дейност, чрез която се осъществяват функции на държавното управление по контрол и то във формата на административен контрол. И второ, общата разпоредба на чл. 2 АПК, която установява приложимостта на кодекса пред всички органи на Република България, доколкото със закон не е установено друго. Тъй като със Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси друго не е установено следва, че за неуредените в закона въпроси приложение ще намери Административнопроцесуалният кодекс.

Член 61 АПК установява реда за съобщаване на административния акт, който е приложим и за всички други актове в хода на производството. В нормата не е предвидена възможност съответният акт на органа да бъде връчен на служител на администрацията, в която страната в производството полага труд на основата на трудово или служебно правоотношение.

Дори и да се приеме, че органът приложил Гражданския процесуален кодекс, и в частност чл. 44, то отново не е налице възможност да се извърши надлежно връчване на съобщение на служител в структура, в която лицето полага труд освен, ако лицето на което е връчено не е работник, служител или работодател на адресата на съобщението, т. е. на страната в производството, и не поеме изрично задължение да предаде призовката (съобщението) на адресата. Безспорно по делото е, че служителят, на когото е връчено писмото не е нито работник, нито служител на касатора, още по-малко е негов работодател. Безспорно е също, че по делото няма доказателства този служител да е поел задължение да предаде съобщението.

Следователно писмото, съдържащо поканата за изслушване е връчено на ненадлежно лице, на лице, което няма законово задължение да предаде съобщението на касатора. Трябва да се прави разлика между служебното качество - юрисконсулт, в което касаторът получава различна служебна кореспонденция и за получаването, на която е надлежно упълномощен от органа, ръководещ съответната структура (в случая от кмета на общината), определен служител (на общината), от получаването на съобщения от служител на общината за друг служител на същата община, но в неговото (на получаващия) лично качество. За да бъде връчването в този случай валидно и да породи целените правни последици е следвало писмото да бъде връчено не на служител на общината, а на работодателя на касатора, т. е. на кмета на общината. Тогава, първо, връчването би било редовно, и второ, въпросите с разрешената отпуска биха отпаднали автоматично.

Видно от изложеното касаторът действително не е бил надлежно уведомен за правото му на изслушване. Това право е проявление на конституционното право на защита - чл. 56 от Конституцията. Дали страната в административното производство ще се възползва или не от правото на изслушване по чл. 26 ЗПУКИ е въпрос единствено на нейната лична преценка. Но органът е длъжен да създаде предпоставки за упражняването на правото и една от тези предпоставки е надлежното уведомяване. Разбира се, не всяко неизслушване автоматично води до незаконосъобразност на постановения акт. Но целта на правото на изслушване е от една страна, да позволи възможно най-прецизно и вярно разглеждане на преписката и установяване на фактите, т. е. произнасяне на органа след като се изяснят всички факти и обстоятелства от значение за случая, а от друга, да гарантира ефективна защита на заинтересованото лице.

В производствата по Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси преценката за характера на нарушението неизслушване трябва да се прави не само с оглед на възможността лицето да ангажира нови доказателства и съществуващата възможност за съдебно обжалване, където би могъл да защити правата си, но и при отчитане на характера на производството пред Комисията. Безспорно е, че законът има репресивен характер. Изключително тежки са правните последици за лицето, по отношение на което е установен конфликт на интереси. Разбира се, те са съответни на ценностите, които държавата защитава чрез така налаганите санкционни последици, но това не означава, че лицето, по отношение на което е образувано производство за конфликт на интереси може да бъде лишено от право на изслушване. Справедливият баланс на защитените ценности и на правата на лицето, по отношение на което е образувано производство за установяване на конфликт на интереси, които сами по себе си защитени ценности, налага органът да осигури упражняването на правото на изслушване и само преценката на лицето да бъде тази, която ще доведе до упражняването или неупражняването му.

За да мотивира извода си, че правото на защита на касатора не е нарушено като не е изслушан, съдът, въз основа периода, в който са ползвани платените годишни отпуски, направил извод за злоупотреба с правото на отпуска. Правото на отпуска е конституционно гарантирано право - чл. 48, ал. 5 от Конституцията. Но неговото конкретно ползване не е резултат единствено от волята на служителя. Правото се упражнява само въз основа на писмено разрешение на органа по назначаването. Направеният извод от съда за причините за упражненото право и с оглед на това за злоупотреба с право не съответства на съдържанието на понятието злоупотреба с право и на доказателствата по делото. Злоупотреба с право е упражняване на едно по принцип установено субективно право, което поради конкретните условия на упражняване законът обявява за неправомерно. В случая от доказателствата по делото не може да се изведат факти, които по безспорен начин да доказват упражняване на правото на отпуска в посочения контекст. Формално, отпуската е разрешена в деня преди получаване на писмото на Комисията от служителя на общината. А и съдът, в съдебно заседание на 3.04.2013 г., в присъствието на двете страни, оставил без уважение искането на процесуалния представител на Комисията за представяне по делото на молбите за отпуска като изрично се е мотивирал с факта, че те се намират у трето за съдебното производство лице, както и че преценката на релевантните обстоятелства съдът ще направи въз основа на заповедите за отпуска, които са представени по делото, а не "какви са били неговите намерения да ползва отпуск". Тази принципна и правилна позиция съдът изоставил в мотивите си.

Видно от изложеното допуснатото от Комисията в хода на производството нарушение на правото на изслушване по чл. 26 ЗПУКИ, в конкретния случай, е съществено и е довело до постановяването на незаконосъобразен акт. Съдът, като не констатирал тази незаконосъобразност, постановил неправилно съдебно решение. Характера на допуснатото от органа съществено нарушение на административнопроизводствените правила - такова, което би могло да се отрази на резултата, до който органът достигнал, прави ненужна проверката на съдебното решение по отношение на останалите доводи за материална незаконосъобразност и необоснованост. Съдът следва да отмени съдебното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение № 102 и да върне преписката на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси за провеждане на производство от фазата на изслушване на касатора.

С оглед на изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси да заплати на Христо Дишев Иванов направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 15, 00 лв. държавна такса. Касаторът е бил надлежно представляван от адвокат, но по делото няма доказателства за платено адвокатско възнаграждение, поради което съдът не следва да присъжда разноски за такова.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд