Решение № 5567 от 8.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2046/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от изпълнителния директор на Софийска вода АД, със седалище гр. София, приподписана от юрк. Е. Петрова, срещу решение 70/25.01.2024 г., постановено по преписка КЗК-1066/2026 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено като незаконосъобразно негово решение D28273522/30.10.2023 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка в процедура от вида договаряне с предварителна покана за участие с предмет Доставка на реагенти за физикохимично отстраняване на фосфор в СПСОВ Кубратово-по обособени позиции в частта за обособена позиция /ОП/ 1 Доставка на реагент железен трихлорид /FeC13/ за физикохимично отстраняване на фосфор от отпадъчна вода . В касационната жалба са релевирани доводи за неправилността на атакувания акт на Комисията, като необоснован и постановен в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото за оставяне без уважение на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. Ответникът Хим Комерс 2009 ЕООД, със седалище гр. Ямбол, чрез процесуалния си представител адв. Н. Макавеев, в писмен отговор и в открито съдебно заседание, оспорва касационната жалба като неоснователна и отправя искане за оставяне в сила на оспореното решение на Комисията, ведно с присъждането на разноски, по приложен списък. Ответникът Континвест ООД, със седалище гр. София, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-1066/2023 г. на Комисията е образувано по жалбата на Хим Комерс 2009 ЕООД срещу решение D28273522/30.10.2023 г. на възложителя за определяне на изпълнител в процедура на договаряне с предварителна покана за участие с горепосочения предмет в частта по ОП 1. Пред КЗК е събрана цялата административна преписка по издаване на атакувания акт на възложителя, в това число обявлението и документацията за участие, както и техническото предложение на Хим Комерс 2009 ЕООД за изпълнение на обществената поръчка по ОП 1. В резултат съвкупната преценка на приобщените по преписката доказателства, обосновано от Комисията е приета за установена следната, възприета и от касационната инстанция, фактическа обстановка: С решение F324367/07.02.2023 г. на възложителя е открита процесната процедура за възлагане на обществената поръчка с гореописания предмет, разделена на две обособени позиции, и същевременно са одобрени обявлението и документацията за участие. Според т. 29.1.2 от част Инструкции към участниците от утвърдената документация, участниците трябва да представят техническо предложение за изпълнение на поръчката за съответната ОП, което следва да има информационен лист за безопасност на продукта . След откриване на процедурата, оферти за участие по ОП 1 са подадени от Хим Комерс 2009 ЕООД и Континвест ООД, в последствие определени от възложителя /с негово решение D24925787/29.06.2023 г./ за кандидати, отговарящи на изискванията му за лично състояние и критериите за подбор, които са поканени да представят първоначални оферти. При това и разглеждане на техническото предложение за изпълнение на ОП 1, подадено от Хим Комерс 2009 ЕООД, оценителната комисия на възложителя предлага този участник за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, по изложени в протокол 2 от работата й, съображения, че към техническото му предложение, участникът е представил информационен лист за безопасност, изготвен от производителя на предлагания продукт, а не от него в качеството му на доставчик, с което не е спазил изискванията на Регламент /ЕО/ 1907/2006 на Европейския парламент и на Съвета от 18.12.2006 г. относно регистрацията, оценката, разрешаването и ограничаването на химикали /REACH/, за създаване на Европейска агенция по химикали, за изменение на Директива 1999/45/ЕО и за отмяна на Регламент /ЕИО/ 793/93 на Съвета и Регламент /ЕО/ 1488/94 на Комисията, както и на Директива 76/769/ЕИО на Съвета и директиви 91/155/ЕИО, 93/67/ЕИО, 93/105/ЕО и 2000/21/ЕО на Комисията /Регламент /ЕО/ 1907/2006/. Възприемайки изцяло посочените мотиви на оценителната комисия, с атакуваното пред КЗК решение възложителят отстранява Хим Комерс 2009 ЕООД от процедурата по ОП 1 на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, като приема, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а именно - в техническото му предложение участникът е приложил информационен лист за безопасност, изготвен от производителя, с което /според възложителя/ не е спазил изискванията на Регламент /ЕО/ 1907/2006, самият той като доставчик, да представи собствен информационен лист за безопасност на предлагания продукт. Със същото решение, за изпълнител на поръчката по ОП 1 възложителят определя участника Континвест ООД, конституиран като заинтересована страна в производството пред КЗК /ответник в настоящото производство/. При тези безспорно установени по преписката данни, за да отмени оспорения акт на възложителя като незаконосъобразен, Комисията изтъква, че в Регламент /ЕО/ 1907/2006 липсва норма, която да изисква от дистрибутора, какъвто се явява Хим Комерс 2009 ЕООД, да изготвя собствен информационен лист или да му забранява да се възползва от информационния лист, съставен от производителя, при условие, че са изпълнени изискванията, предвидени в чл. 31, § 6 от същия регламент, което според КЗК в случая е налице, предвид съдържанието на представения от участника информационен лист за безопасност на предлагания продукт, изработен от производителя. Поради това и липсата на забрана дистрибутор или доставчик надолу по веригата на доставката да се позове на информационен лист, издаден от производителя, Комисията формира обоснован и законосъобразен извод, че неправилно възложителят /а преди него помощният му орган/ преценява, че Хим Комерс 2009 ЕООД не отговоря на техническите изисквания за изпълнение на поръчката по ОП 1, тъй като в представената от участника оферта няма информационен лист за безопасност, издаден от него като доставчик на продукта, поради което и незаконосъобразно отстранява участника на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. По тези обобщени мотиви, Комисията постановява атакуваното пред касационната инстанция решение, с което отменя решение D28273522/30.10.2023 г. на възложителя и връща преписката на изпълнителния директор на Софийска вода АД за ново разглеждане на техническото предложение на Хим Комерс 2009 ЕООД, в частта по ОП 1, при спазване на задължителните й указания, дадени в решението. Със същото решение КЗК възлага на възложителя да заплати на незаконосъобразно отстранения участник направените от него разноски в производството пред Комисията, в размер на 6 000 лв. Постановеното в този смисъл решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касатора пороци на постановения от КЗК акт, съставляващи отменителни основания, обуславящи неговата отмяна. Правните изводи на Комисията са основани на данните от приобщените по преписката документи, в това число на изискванията на възложителя от документацията за участие, на представения от Хим Комерс 2009 ЕООД към техническото му предложение за изпълнение на ОП 1 информационен лист за безопасност, издаден от производителя на предлагания продукт, спрямо които относимите разпоредби от ЗОП и от Регламент /ЕО/ 1907/2006 са тълкувани и приложени правилно. Законосъобразни са изведените въз основа на фактическата установеност по преписката и направеното от КЗК тълкуване на нормите от посочения европейски регламент, изводи, че за Хим Комерс 2009 ЕООД в качеството му на дистрибутор, а оттам и доставчик на предлагания продукт, по смисъла на чл. 3, § 32 във връзка с § 14 от Регламент /ЕО/ 1907/2006, не съществува нормативно скрепено изискване, в това число и според цитирания регламент, при всички случаи да представи изготвен от него информационен лист за безопасност, различен от този, издаден от производителя на предлагания по ОП 1, продукт. Споделят се мотивите на Комисията, предвид разпоредбата на чл. 31, § 1 и § 3 във връзка с чл. 3, § 7 от Регламент /ЕО/ 1907/2006, обсъдени в контекста на § 18-§ 33 и § 54-§63 от неговия преамбюл, че задължение за изготвяне на информационен лист за безопасност на продукта, при всички случаи, е вменено на производителя и вносителя на територията на единния европейски пазар, на съответния продукт в качеството им на регистранти по смисъла на чл. 3, § 7 от горепосочения регламент, а на дистрибутора само при определени, предвидени в чл. 37 от визирания регламент, условия на идентифицирана употреба на продукта, каквито в разглеждания случай не са налице. Съгласно чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С оглед безспорната фактическа установеност по делото, че условието по т. 29.1.2 от утвърдената документацията за представяне на информационен лист за безопасност на предлагания продукт не включва изискване този лист да бъде изработен/изготвен от участника в процедурата, когато последният е само доставчик като дистрибутор на продукта /но не и негов производител/ и същевременно отсъствието в Регламент /ЕО/ 1907/2006 на изискване всеки доставчик в качеството му на дистрибутор на вещество в самостоятелен вид или в препарат, или препарат, при всички случаи да изготвя собствен информационен лист, различен от този на производителя и/или вносителя на продукта, се налага именно формираният от КЗК извод за незаконосъобразното отстраняване на Хим Комерс 2009 ЕООД от процедурата по ОП 1 при липсата на визираните в чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП предпоставки, а оттам и за незаконосъобразност въобще на издаденото в този смисъл, процесно решение на възложителя, неминуемо обуславяща неговата отмяна и връщането на преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане на представеното от този участник техническо предложение по позицията, при съобразяване със задължителните указания на Комисията относно тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на постановеното от нея решение. Пространните оплаквания на касатора в противоположния смисъл са неоснователни. По тези съображения и мотивите на КЗК, към които препраща, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е правилно и при липсата на установени, други негови пороци от кръга на предвидените в чл. 209, т. 1 и т. 2 от АПК, то следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, претенцията на процесуалния представител на ответника Хим Комерс 2009 ЕООД за присъждане на разноски за платено възнаграждение в установен от документите по делото, размер на 3 600 лв. за един адвокат за осъществяване на процесуална защита в производството пред Върховния административен съд, по приложен списък, се явява основателна. Направеното възражение за прекомерност от процесуалния представител на касатора, е неоснователно, предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, и обема на оказаната процесуална защита. Ответникът Континвест ООД не претендира разноски, поради което съдът не му присъжда такива с настоящото решение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, във връзка с чл. 216, ал. 7 от ЗОП Върховният административен съд, четвърто отделение,