Решение № 2120 от 22.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 447/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на Дирекция "Комуникационни и информационни системи" (Дирекция "КИС"/Дирекцията) към Министерството на вътрешните работи (МВР), представлявана от директора Г. Борисов, чрез процесуален представител главен юрисконсулт в сектор "Правни дейности" към Отдел "Развитие на КИС" в Дирекцията - А. Цветкова, срещу Решение 5841/06.10.2023 г., постановено по адм. дело 5901/2023 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата против Решение от 30.05.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по засегнатия от нарушенията Договор 5290оп-114/01.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник ДЗЗД "НекстДжен СРПО", на стойност 2 242 000,00 лева без ДДС. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не е допуснато соченото в акта нарушение на чл. 107, т. 3, във връзка с чл. 72, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 20 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Според касатора решаващият мотив на първостепенния съд по отношение на описаната нередност не съответства на приложимия материален закон, т.к. почива на неправилен анализ на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП в контекста на постановеното от Съда на Европейския съюз (СЕС/Съдът) Решение от 15.09.2022 г. по Дело С-669/20. Поддържа, че АССГ незаконосъобразно е приел, че нормата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, задължаваща възложителя при съмнение за необичайно благоприятна оферта да изиска обосновка за образуване на цената по предложението, е приложима единствено когато са подадени три или повече оферти. Сочи, че съгласно даденото задължително тълкуване по Дело С-669/20 възложителят е длъжен да идентифицира подозрителните оферти, по отношение на които да бъде проведена състезателната процедура по чл. 72, ал. 1 ЗОП, като ориентир при тази идентификация безспорно може да бъде значителната разлика между конкретно ценово предложение и прогнозната стойност на провежданата обществена поръчка, и по-малката, но все пак съществуваща разлика между това предложение и друга оферта по поръчката. В този смисъл, доколкото именно такива обстоятелства са установени по случая, помощната комисия правилно е изискала обосновка от "АСАП" ЕООД. Противопоставя се на анализа на съда и по отношение правилността на неприемането на тази обосновка от комисията, предопределило и отстраняването на участника от процедурата. Твърди, че от обстойните мотиви на комисията става ясно защо е процедирала по този начин, а обратният извод на съда е необоснован. Аргументира становище и за допуснато при постановяването на обжалваното решение съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в несъответствие на изложените от решаващия състав мотиви с предписанието на чл. 172а, ал. 2 АПК. Според касатора съдът нито е обсъдил конкретно наведените от жалбоподателя в първоинстанционното производство доводи и възражения, нито е установил релевантната фактическа обстановка, която да бъде съотнесена към обстойната правна аргументация на възприетите крайни изводи. По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и произнасяне по съществото на спора с отмяна на атакувания индивидуален административен акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на УО (РУО) на ОПОС 2014 - 2020 г., в открито съдебно заседание, чрез процесуален представител експерт Д. Димитров, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за частично основателна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на Дирекция "КИС" към МВР срещу Решение от 30.05.2023 г. на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ, по засегнатия от нарушенията Договор 5290оп-114/01.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник ДЗЗД "НекстДжен СРПО", на стойност 2 242 000,00 лева без ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Дирекция "КИС" към МВР е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) Д-34-5/23.02.2023 г., за изпълнение на проект BG16M10P002-4.009-0001 "Разширяване на системата за ранно предупреждение и оповестяване на населението на ниво lau и модернизация на СРПО на органите на изпълнителната власт". За разходване на средствата по така сключения договор Дирекция "КИС" към МВР е провела процедура по възлагане на обществена поръчка, с предмет "Модернизация на СРПО на органите на изпълнителната власт", без обособени позиции. Със Заповед 5290оп-10/10.01.2023 г. на директора на Дирекция "КИС" МВР е назначена комисия за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите по процедурата. С Доклад с рег. 5290оп-662 комисията е класирала участниците, като първо място е получило "АСАП" ЕООД със 100 точки, а второ ДЗЗД "НекстДжен СРПО" с 94,08 точки. Въз основа на тези резултати е предложено да бъде сключен договор с "АСАП" ЕООД, чиято предложена обща цена за изпълнение без ДДС е 1 800 000,00 лева. След преглед на представения му от помощния орган доклад, възложителят на основание чл. 106, ал. 3, т. 1 и т. 2 ЗОП е издал Указания с УРИ 5290-оп-689/21.12.2022 г. в четири точки, т. 4 от които гласи следното: "При разглеждане на ценовите оферти Комисията за вземе предвид приложеното РЕШЕНИЕ НА СЪДА (четвърти състав) 15 септември 2022 година (*) "Преюдициално запитване Директива 2009/81/ЕО Координиране на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги Членове 38 и 49 Задължение за извършване на проверка за наличието на оферта с необичайно ниска стойност Предвиден в националното законодателство критерий за преценка дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност Неприложимост Изискване за наличие на минимум три оферти Критерий, основан на изискването офертата да е с повече от 20% по-благоприятна от средната стойност на офертите, подадени от другите оференти Съдебен контрол". След връщане на доклада по реда на чл. 106, ал. 3, т. 1 и т. 2 ЗОП комисията, съобразявайки решението на СЕС, е установила (и това е документирано в Протокол от 19.01.2023 г.), че ценовото предложение на "АСАП" ЕООД в размер на 1 800 000,00 лева без ДДС е с 40 на сто по-ниско от прогнозната стойност на поръчката, възлизаща на 3 000 000,00 лева без ДДС, поради което офертата е идентифицирана като такава с "необичайно ниска стойност" и на основание чл. 72, ал. 1 ЗОП от участника е изискано в 5-дневен срок да представи подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложената обща стойност за изпълнение на възлаганата дейност. На 25.01.2023 г. комисията е извършила анализ на постъпилата в рамките на указания срок обосновка, в резултат на което е достигнала до заключение, че участникът "АСАП" ЕООД следва да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 3, предл. 2-ро, във връзка с чл. 72, ал. 3 ЗОП. Другият участник е оценен със 100 точки и класиран на първо място. Работата на оценителния орган е обективирана в протокол от същата дата. Въз основа на изготвения протокол е съставен Доклад с рег. 5290оп-47/08.02.2023 г., с който комисията е предложила отстраняването на "ТЕКО" АД, "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ЕООД и "АСАП" ЕООД, и е предложила да бъде сключен договор за възлагане на обществената поръчка с ДЗЗД "НекстДжен СРПО", с предложена обща цена за изпълнение на поръчката 2 242 000,00 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура възложителят е класирал на първо място ДЗЗД "НекстДжен СРПО", определил го е за изпълнител и е сключил Договор 5290оп-114/01.03.2023 г. с него на стойност 2 242 000,00 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който са установени две групи нарушения с потенциален финансов ефект, както следва: На първо място, проверяващите са счели, че обосновката по чл. 72, ал. 1 ЗОП е изискана от "АСАП" ЕООД незаконосъобразно, т.к. не се установява разлика от 20% или повече със средната стойност на останалите ценови предложения, или най-малкото с тази на участника ДЗЗД "НекстДжен СРПО", разликата с който в процентно съотношение е 19,71, а още повече именно "АСАП" ЕООД е било оценено с най-много точки първоначално. Доколкото възложителят не е констатирал пропуски в работата на комисията, последната не е имала основание да преразгледа становището си по отношение оценяването на посочения участник. Позовавайки се на Решение на СЕС по Дело С-669/20, контролните органи са достигнали до заключение, че комисията не е извършила дължимия анализ, който да предопредели идентифицирането на една оферта като такава с необичайно ниска стойност или съответно да я изключи от тази категория. Крайният извод е за нарушение на чл. 107, т. 3, във връзка с чл. 72, ал. 1 ЗОП, съставляващо нередност по т. 20 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор. На следващо място, е констатирано, че в т. III.1.3 подт. 2 от обявлението за откриване на процедурата по възлагане на обществена поръчка възложителят е определил критерий за подбор със следното съдържание: "Участниците трябва да разполагат с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Участникът да разполага с персонал или ръководен състав със следната професионална компетентност: ( ) минимум 1 специалист за проектиране, разработване на технически решения с ОКС: "Магистър" или по висока в област "Технически науки", професионално направление: "Електротехника, електроника и автоматика", "Радиотехника", "Комуникационна техника и технологии", съгл. ПМС 125/24.06.2002 г. или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области (направления), еквивалентни на посочените." В т. II "Описание и обхват на дейностите" от техническата спецификация по поръчката е посочено, че дейността ще бъде изпълнена на четири етапа, а именно: Етап 1 "Анализ и техническо решение за модернизация" (ТРМ) на СРП на органите на изпълнителната власт на територията на 28-те областни центрове в страната срок за изпълнение до 20 календарни дни след уведомяване за финансирането. Етапът включва анализ на съществуващата мрежова и системна инфраструктура и изготвяне на техническо решение за модернизация (ТРМ) на СРПО на органите на изпълнителната власт; Етап 2 "Доставка, инсталиране, тестване и въвеждане в експлоатация на модернизираната СРПО на органите на изпълнителната власт на територията на 28-те областни центрове в страната; Етап 3 - "Обучение на персонала"; Етап 4 "Гаранционна поддръжка". Според проверяващите изискването е завишено, доколкото от една страна, съгласно действащата нормативна регламентация дейността на ръководителя на екипа може да се извършва и от лица, които не разполагат с изискуемата професионална квалификация, а от друга не е налице специфика в предмета на поръчката, която да налага обратното. Нарушението е квалифицирано по чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и подведено под състава на нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор. При спазване на принципа за некумулиране на процентни показатели на финансови корекции, засягащи едни и същи допустими разходи, е определена корекция в общ размер на 25%. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил обща финансова корекция за двете констатирани нередности в размер на 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена поръчка. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" и т. 20 от Приложение 1 към Наредбата. Приел е за правилен обективирания в оспорения акт извод на РУО по отношение на първото нарушение, по съображения, че изискването към професионалната компетентност не е обосновано с оглед предмета на поръчката и се явява завишено, в противоречие с чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Достигайки до заключение, че анализираното изискване касае експерта, който ще бъде ангажиран единствено с изпълнението на Етап 1 от поръчката и доколкото на този етап следва да се извърши анализ на съществуващата мрежова и системна инфраструктура и да бъде изготвено техническо решение за модернизация, съдът е приел, че притежаването на образователно-квалификационна степен (ОКС) е ненужно с оглед съществуващата нормативна регламентация. Решаващият състав е съобразил решението на СЕС по Дело С-195/21, като позовавайки се на него, е възприел тезата на жалбоподателя, че възложителят може да поставя завишени изисквания, но доколкото в случая се касае за професионална компетентност, която би следвало да може да се докаже и чрез други способи, а не само чрез придобита степен на образование, а в процесната процедура подобна възможност не е уредена, то органът правилно е констатирал нарушението. За относима е приета и квалификацията по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към Наредбата. АССГ е потвърдил констатациите на административния орган и по втората нередност с аргумент за неправилно приложение от комисията на предписанието на чл. 72, ал. 1 ЗОП. Според съда нормата императивно регламентира начина, по който една оферта може да бъде идентифицирана като такава с необичайно ниска цена, и той се състои в установена разлика между средната стойност на останалите оферти и съответната в размер на 20% или повече. В случая не само разпоредбата се явява неприложима, т.к. участниците са двама, но и сравнението е извършено с прогнозната стойност, с което предписанието е явно нарушено. Позовавайки се на практика на СЕС, решаващият състав е приел, че комисията е следвало да анализира с оглед всички обстоятелства, касаещи поръчката, дали цената е реална и дали дейността може да се изпълни за тази стойност. Липсата на такъв анализ и бланкетните мотиви за неприемане на обосновката са довели до твърдяното нарушение. Наред с това, доколкото комисията е класирала в последствие отстранения участник на първо място първоначално, а след това го е предложила за отстраняване, то именно указанията са повлияли на преценката й, което е в нарушение на чл. 104, ал. 4 ЗОП. По изложените съображения АССГ е отхвърлил жалбата на Дирекцията против атакуваното волеизявление на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция. Решението е валидно, допустимо, но частично неправилно, поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на издателя и спазването на процедурата, предхождаща постановяването на оспорения индивидуален административен акт, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът е относно спазването на изискуемата форма на атакуваното волеизявление, както и за правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Спорно е, с оглед заявеното основание по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК, и спазването на съдопроизводствените правила при постановяването на обжалваното съдебно решение. Преди всичко и за прецизност касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че на 01.07.2022 г. в Държавен вестник (ДВ), бр. 51 от същата дата, е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно § 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С § 1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Доколкото обаче съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., с материалния закон се преценява към момента на издаването им (Арг.: чл. 142, ал. 1 АПК), приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ, бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Предварително следва да се посочи и че атакуваният пред първоинстанционния съд индивидуален административен акт съставлява решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ за определяне на обща финансова корекция по две различни нередности. Независимо че обстоятелствената част на решението на РУО е обособена в две части, съответни на двете различни групи нарушения и нередности, чиито елементи са анализирани и мотивирани поотделно от административния орган, същите не притежават характер на самостоятелни волеизявления. Те съставляват обосновката на административния акт, чиято разпоредителна част е обща, затова и независимо че касаторът излага аргументи единствено по отношение на втората от двете описани в акта нередности, касационната инстанция е длъжна да се произнесе по съответствието с материалния закон и на другата част от мотивите на РУО Сравн.: чл. 218, ал. 2 АПК. В контекста на горното и в противовес със застъпваната от жалбоподателя в първоинстанционното производство теза, следва да се посочи и че актът е надлежно мотивиран. В съответствие с чл. 59, ал. 2 АПК, той съдържа фактическите и правните основания за постановяването си. Обратно на изложеното от Дирекция "КИС" към МВР, във волеизявлението не фигурира като правна квалификация единствено чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и ал. 3, във връзка с чл. 9 ЗУСЕФСУ. На съответното систематично място са посочени квалификациите на твърдените групи нарушения по ЗОП, същите са подведени под конкретни състави на нередности съгласно Наредбата за посочване на нередности, а констатациите са съпътствани и от достатъчно подробна фактическа обосновка. При така упражнената разпоредителна власт, позоваването и на чл. 49 ЗУСЕФСУ, както сочи касаторът, не е предопределящо спазването на изискванията за форма, предвидени в чл. 59, ал. 2 АПК. При спазена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, по който факт не се спори, не е необходимо детайлното описание на писмото, с което това изискване е изпълнено. В този смисъл, както правилно е посочил първоинстанционният съд, не е налице и порок в процедурата по издаването на оспорения акт. Наличието на две групи нарушения обуславя разделното им изследване в изложението по-долу. По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности: Видно от обстоятелствената част на атакувания административен акт, изводът за нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, е фактически обоснован с констатацията, че възложителят е поставил като критерий за подбор участниците да разполагат с минимум един специалист за проектиране, разработване на технически решения с ОКС: "магистър" или по висока в област "Технически науки", професионално направление: "Електротехника, електроника и автоматика", "Радиотехника", "Комуникационна техника и технологии", съгласно Постановление 125 на МС от 24.06.2002 г. за утвърждаване Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, обн., ДВ, бр. 64 от 2.07.2002 г. (ПМС 125/24.06.2002 г.) или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области (направления), еквивалентни на посочените. Между страните не е спорно, а и се установява от ангажираната по делото доказателствена съвкупност, че органът правилно е възпроизвел съдържанието на поставеното към участниците в процедурата по възлагане изискване. Спорът е дали констатацията за извършено от Дирекция "КИС" към МВР в качеството й на възложител на обществената поръчка нарушение съответства на приложимия материален закон. Както първостепенният съд правилно е посочил, законът предоставя оперативна самостоятелност на възложителя при определянето на изискванията към потенциалните участници в процедурите по възлагане на обществена поръчки. Тази нормативно регламентирана свобода е логично отражение на факта, че лицата, които организират провеждането на една обществена поръчка, най-добре познават нуждите си и по какъв начин същите биха били в най-голяма степен задоволени. При спазване на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП обаче е необходимо поставяните критерии за подбор да са необходими за установяване възможността на участниците да изпълнят възлаганата дейност, да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и да не ограничават конкуренцията, давайки необосновано предимство или необосновано ограничавайки участието на други стопански субекти в обществените поръчки. Изборът на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП като правна квалификация на нарушението в тази част на административния акт предполага преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕФСУ да бъде обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на условието към специалиста по проектиране, разработване на технически решения е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, въведени с императивната разпоредби на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Както правилно е приел първоинстанционният съд, на поставения въпрос следва да бъде даден отрицателен отговор. Действително, налице е разлика в подготовката на лицата, разполагащи с диплома за придобита ОКС "бакалавър", и тези, които са преминали курс на обучение, завършващ с ОКС "магистър". Нормата на чл. 42, ал. 1 от Закона за висшето образование (ЗВО) системата на висшето образование организира обучение след завършено средно образование и се състои от следните степени: 1) ОКС "бакалавър", за придобиването на която в съответствие с учебния план се изискват не по-малко от 180 кредита със срок на обучение не по-малък от три години - "професионален бакалавър по ...", или не по-малко от 240 кредита със срок на обучение не по-малък от 4 години - "бакалавър", и 2) ОКС "магистър", за придобиването на която се изискват: не по-малко от 300 кредита съгласно учебния план със срок на обучение не по-малък от 5 години; не по-малко от 120 кредита след придобита образователно-квалификационна степен "бакалавър" по т. 1, буква "а"; или не по-малко от 60 кредита след придобита образователно-квалификационна степен "бакалавър" по т. 1, буква "б"; и 3) след придобита ОКС "магистър", със срок на подготовка и самостоятелна научноизследователска работа, определен в чл. 8, ал. 2 от Закона за развитието на академичния състав в Република България (ЗРАСРБ), като на завършилите се присъжда образователна и научна степен "доктор". Според предписанието на чл. 42, ал. 2 ЗВО обучението в степента "бакалавър" по ал. 1, т. 1 в съответствие с учебния план осигурява широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални направления и специалности, а съгласно ал. 3 с.з. обучението в степента "магистър" осигурява задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност. Разликата между двете образователно-квалификационни степени, която не може да бъде отречена, е в надграждането и по-тясното профилиране на придобитите знания и умения. За да отговаря на описаните по-горе нормативни предписания обаче, изискването на подобна по-тясна и задълбочена специализация следва да бъде необходимо за извършването на дейността, както и да съответства на предмета на поръчката като обем и сложност. За прецизност следва да се посочи, че Решението на СЕС от 31.03.2022 г. по Дело С-195/21, на което се е позовава жалбоподателят, действително позволява залагането на изисквания, които са по-завишени от нормативно предвидените такива. Но въпреки това, както СЕС изрично приема в тълкувателния си акт, трябва да е налице необходимост от тези по-високи критерии с оглед доказването на способността на съответния участник да изпълни възлаганата дейност. В случая, доколкото поръчката, видно от приложената по делото техническа спецификация, е разделена на четири етапа, само първият от които касае изготвяне на техническо решение, и предвид, че именно с такава дейност ще бъде ангажиран специалистът за проектиране, разработване на технически решения, то е логично твърдението на касатора, че критерият следва да бъде разгледан в контекста само на този етап. От ангажираната доказателствена съвкупност се установява, че последният включва анализ на съществуващата мрежова и системна инфраструктура и изготвяне на техническо решение за модернизация на СРПО на органите на изпълнителната власт. По делото обаче не са представени доказателства, че тази дейност предполага подготовка, която липсва при обучението, за което се предоставя ОКС "бакалавър". Изложените бланкетни възражения в тази насока не могат да послужат за опровергаване заключението на РУО, че изискването не отговаря на предмета на поръчката. Последното е отрицателен факт и по тази причина на доказване подлежи противостоящият му, евентуално заявен от отсрещната страна, положителен факт. В случая такъв се явява твърдяната от жалбоподателя в първоинстанционното производство и касатор в настоящото необходимост, продиктувана от сложността на поръчката. Но доколкото този довод не е подкрепен с убедителни доказателства, а почива на предположения, съдът правилно е заключил, че соченото в акта нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП е налице. По изложените съображения изводът на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен. То правилно е съотнесено към състава на нередност, визиран в т. 11, б. "б" Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците", за което е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор за обществена поръчка. По отношение на нарушението на чл. 107, т. 3, във връзка с чл. 72, ал. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 20 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности: В тази част административният орган е обосновал извода си с твърдения, че помощната комисия на възложителя е приложила неправилно нормата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, изисквайки обосновка на начина на формиране на цената от "АСАП" ЕООД, в изпълнение на указания за съобразяване на Решение на СЕС по Дело С-669/20 и при идентифициране на офертата като такава с необичайно ниска стойност, въпреки че вече това дружество е било високо оценено и класирано на първо място от същата тази комисия. Според РУО преценката за необичайно благоприятни оферти се прави след сравнение на съответната оферта с другите такива, а не с прогнозната стойност на поръчката, поради което и доколкото разликата с предложената цена от избрания за изпълнител участник е 19,71 %, комисията не е следвало да предприема действия по чл. 72, ал. 1 ЗОП по отношение на "АСАП" ЕООД. Преди всичко следва да се посочи, че органът мотивира теза за нарушение на две законови предписания, а именно - чл. 107, т. 3, във връзка с чл. 72, ал. 1 ЗОП, но видно от обстоятелствената част на атакуваното волеизявление, твърдението за нарушение на чл. 107, т. 3 ЗОП не е обосновано с конкретни факти. Съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 3 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и чл. 55 възложителят отстранява участник, който не е представил в срок обосновката по чл. 72, ал. 1 или чиято оферта не е приета съгласно чл. 72, ал. 3 5. Органът не твърди, че "АСАП" ЕООД не е представил обосновка, нито че офертата не е приета на някое от посочените основания, а че комисията неправилно е изискала обосновка. Доколкото предпоставките за последното се съдържат в нормата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, то единствено спазването на това предписание следва да бъде предмет на настоящата проверка. Изводите на съда във връзка с мотивите за неприемане на обосновката по изложените съображения се явяват неотносими към крайния извод, а по тази причина няма да бъдат обсъдени и опровергаващите ги на касатора. Според чл. 72, ал. 1 ЗОП (в относимата редакция, а именно (Доп. - ДВ, бр. 107 от 2020 г., в сила от 1.01.2021 г.), когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането. Тази норма въвежда национален критерий за квалифициране на една оферта като необичайно благоприятна по смисъла на чл. 69 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕО), съответно чл. 49 от Директива 2009/81/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 юли 2009 година относно координирането на процедурите за възлагане на някои поръчки за строителство, доставки и услуги от възлагащи органи или възложители в областта на отбраната и сигурността и за изменение на директиви 2004/17/ЕО и 2004/18/ЕО (Директива 2009/81/ЕО). Доколкото идентификацията е основана на съпоставка, която не намира приложение във всички възможни хипотези, СЕС е сезиран с искане за тълкуване на правилото в контекста на относимата наднационална правна рамка. Със свое Решение от 15.09.2022 г. по Дело С-669/20 Съдът е приел, че чл. 38 и чл. 49 Директива 2009/81/ЕО трябва да се тълкуват в смисъл, че при съмнение дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност възлагащите органи са длъжни да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, без в това отношение да имат значение невъзможността за прилагане на предвидените за целта в националното законодателство критерии и броят на подадените оферти. Следователно СЕС потвърждава възможността методът за приемане на една оферта за необичайно благоприятна, който трябва да се определи от отделните държави членки на Европейския съюз (ЕС) (Вж.: решения от 27 ноември 2001 г., Lombardini и Mantovani, C-285/99 и C-286/99, EU:C:2001:640, т. 67 и от 18 декември 2014 г., Data Medical Service, C-568/13, EU:C:2014:2466, т. 49), да се окаже неприложим, но задължава възложителя и в тези случаи да провери офертите дали не са подозрителни (Вж.: Решение от 27 ноември 2001 г., Lombardini и Mantovani, C-285/99 и C-286/99, EU:C:2001:640, т. 55), като за целта вземе предвид всички релевантни елементи, разглеждайки офертите в контекста на характеристиките на предмета на поръчката Сравн. Решението по Дело С-669/20, т. 36. Според разпоредбата на чл. 21, ал. 1 ЗОП прогнозната стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички плащания без данък върху добавената стойност (ДДС), включително предвидените опции и подновявания на договорите, посочени изрично в условията на обществената поръчка. По предписание на второто изречение от същата разпоредба, когато възложителят предвижда награди или плащания за кандидатите или участниците, те се включват при определяне на прогнозната стойност на поръчката. По аргумент от ал. 2 с.з. прогнозната стойност трябва да е актуална към датата на откриване на обществената поръчка и може да бъде изчислена посредством проведени пазарни проучвания или консултации. Следователно прогнозната стойност на обществената поръчка представлява ориентир относно евентуалната очаквана стойност на възлаганата дейност. Тя се окачествява като характеристика на предмета на поръчката, т.к. по същество го остойностява в съответната валута. Затова и подозрително различие между предлаганата от конкретен участник цена и прогнозната стойност би могло да създаде подозрения у възложителя дали съответната оферта не е необичайно благоприятна. Всъщност именно такъв критерий е въведен в националното законодателство след постановяването на цитираното решение на СЕС. С §24 от Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, обн. ДВ, бр. 88/2023 г. (ЗИДЗОП) е направено изменение на чл. 72, ал. 1, като към досегашния критерий за идентифициране на оферта с необичайно ниска стойност е добавен нов, приложим когато допуснати до оценяване са една или две оферти, а именно разлика от 20% или повече между предложението и обявената прогнозна стойност. Независимо че новото предписание не намира приложение в случая, доколкото е станало част от националното законодателство едва на 22.12.2023 г., което е около година след решението на комисията да изиска обосновка от "АСАП" ЕООД, то отразява възникналата необходимост от уредба на нов критерий, който и без изричното му регулиране, предвид решението на СЕС, би следвало да намери приложение към правоотношенията между страните по настоящия спор. Този критерий впрочем вече е установен като принципно допустим и в съдебната практика на Върховния административен съд по спорове, към които, както е в настоящия случай, не се прилага изменението от 23.12.2023 г. (Вж. например: Решение 233/10.01.2024 г., постановено по адм. дело 10297/2023 г., IV о. на Върховния административен съд). По изложените съображения оценителната комисия правилно е приложила нормата на чл. 72, ал. 1 ЗОП и съобразявайки тълкуването, дадено с Решение от 15.09.2022 г. на СЕС по дело С-669/20, законосъобразно е изискала писмена обосновка на офертата на "АСАП" ЕООД оглед евентуалната й недопустимост като необичайно благоприятна. В контекста на развитите от административния орган съображения, настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че предходното класиране, извършено преди преценката за наличие на евентуално необичайно благоприятни оферти, е ирелевантно за законосъобразността на правомощието по чл. 72, ал. 1 ЗОП. След като докладът на комисията е върнат от възложителя с писмени указания по реда на чл. 106, ал. 3 ЗОП (в относимата редакция), то комисията е имала възможност да преразгледа становището си. В отговор на довода на касатора в тази връзка следва да се акцентира на обстоятелството, че нарушението в работата на комисията не е единственото основание за връщане на доклада. Видно от цитираното правило, подобно правомощие възложителят може да упражни и когато информацията не е достатъчна за вземането на решение за приключване на процедурата. Доколкото обаче в акта не е разгледано основанието за връщане, липсата на предпоставките за което би могло да обуслови нарушение на чл. 106, ал. 3 ЗОП, каквото е загатнато от РУО, подобно заключение не може да доведе до обратен краен извод по делото. С оглед извода за наличие на една от вменените две групи нарушения на ЗОП следва да бъде обсъден и третият елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) 1303/2013) (Регламент 1303/2013), а именно вредата. Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на СЕС, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент 2988/1995, Регламент 1083/2006, както и други секторни регламенти (вж. например: решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; както и решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Т.к. естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод. В решението си РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. е изложил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател, при съобразяване принципа на некумулиране на процентните показатели. Правилно е определена и основата за наложената корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор. Размерът на финансовата корекция обаче е изчислен за двете нередности по реда на чл. 7, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, като е взет предвид най-високият процентен показател, равняващ се на 25%, а нередността по него, по изложените съображения, е незаконосъобразно установена, то правилният размер следва да бъде този по съответната на материалния закон нередност, а именно 5%. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано. Неоснователно е и възражението, че решението в анализираната част е неправилно поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила. Несъгласието на касатора с изводите на съда, каквито присъстват в съдържанието на решението по отношение спазването на законоустановената форма, не е основание за отмяна на съдебното решение, а повод за иницииране на касационната му проверка, в контекста на основанието по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата против оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил частично неправилно решение, което следва да се отмени, в частта, с която е отхвърлена жалбата против оспореното решение, в частта му, с която е определена финансова корекция в размер над 5% до 25% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Решението подлежи на отмяна и в частта, с която на МОСВ са присъдени разноски в размер над дължимите с оглед резултата 108,00 (сто и осем) лева, съставляващи пропорционална част от общата претенция на стойност 540,00 (петстотин и четиридесет) лева. При този изход на спора разноските следва да се присъдят съразмерно с уважената и отхвърлената част на жалбата. Материалният интерес на спора се равнява на стойността на определената финансова корекция в размер на 560 500,00 лева, съставляващи 25% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ, по засегнатия от нарушенията Договор 5290оп-114/01.03.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник ДЗЗД "НекстДжен СРПО", на стойност 2 242 000,00 лева без ДДС. Касационната жалба е уважена за частта, с която е отхвърлена жалбата против определената корекция в размер над 5% до 25%, или за 448 400,00 лева, и е отхвърлена в останалата й част, а именно 112 100,00 лева, поради което на касатора за касационното производство се следва 80% част от заявения размер на сторените разноски, а на ответника 20%. За първоинстанционното, ако такива се претендират, се дължат в същото съотношение. Претенцията на касатора, видно от подадената касационна жалба, е за извършените в хода на двете съдебни производства разноски за държавни такси и юрисконсултско възнаграждение. Ето защо, на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 НЗПП, МОСВ структурата, в която понастоящем се намира административният орган издател на атакувания пред АССГ индивидуален административен акт, следва да бъде осъдено да заплати на Дирекция "КИС" в МВР разноски в общ размер на 2 880,00 (две хиляди осемстотин и осемдесет) лева, от които: 80 (осемдесет) лева за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, 80 (осемдесет) лева за юрисконсултско възнаграждение за първоинстанционното, и 2 720,00 лева, съставляващи по 1 360,00 (хиляда триста и шестдесет) лева държавна такса за всяка от инстанциите. Съразмерно на отхвърлената част от жалбата, а именно 112 100,00 лева, МВР дължи в полза на МОСВ разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 20% от определеното по реда на чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 НЗПП такова, в размер на 100,00 (сто) лева, или общо 20,00 (двадесет) лева. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во и 2-ро, във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение