Решение № 10022 от 5.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5013/2011 г.

Решение № 10022 от 5.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5013/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "ЕВН Електроснабдяване" АД, седалище и адрес на управление гр. Пловдив, чрез процесуалния си представител юрк. Щ. Радев, срещу Решение № 2181/14.02.2011 г., постановено по адм. д. № 5666/2010 г., по описа на Върховен административен съд, VII отделение, с което е отхвърлена жалбата на "ЕВН Електроснабдяване" АД, срещу Решение № 258 от 11.03.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, като необосновано и постановено в противоречие с материалния закон, отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Моли да бъде отменено решението и по същество отменено решението на КЗК или алтернативно да бъде изменено в частта, досежно размера на наложената санкция. Претендира разноски за две инстанции. Ответникът по касационната жалба КЗК в писмено становище и в съдебно заседание чрез пълномощника си юрк. Велчева, излага доводи за правилност на обжалваното решение. Заинтересованите страни "Надежда - 94" ООД и "ЕВН Електроразпределение" АД, не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, в настоящия петчленен съдебен състав след преценка допустимостта и основателността на жалбата, намира че същата е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на обжалван пред ВАС е било решение № 258 от 11.03.2010 г. на КЗК, с което за установено нарушение на чл. 21, т. 1 от ЗЗК, Комисията е наложила имуществена санкция в размер на 0, 05% от общия оборот на "ЕВН Електроснабдяване" АД за 2007 г., което представлява 256 024, 50 лв. при коефициент за продължителност 1. За да постанови обжалваното решение от фактическа страна тричленният състав на ВАС е приел, че производството пред КЗС е образувано по сигнал на "Надежда - 94" ООД. В хода на производството е установено, че на 10.12.2007 г. "Надежда - 94" ООД е закупил имот в гр. Кърджали, ул. "Язовирска" № 27, който се ползва от наемател - "Серсан" ООД. Към датата на закупуване на имота между "Електроразпределение Пловдив" АД и "Серсан" ООД действа договор № 441358 от 03.04.2006 г. за снабдяване с електрическа енергия на абонатен № 4108095 - обект "цех за щампи и ситопечат", намиращ се в имота. За обезпечаване на плащанията за консумирана електроенергия "Серсан" ООД е предоставило на "Електроразпределение Пловдив" АД запис на заповед за сумата от 4735 лв. На 14.01.2008 г. между "Надежда - 94" ООД и "Серсан" ООД е сключен договор за наем за срок от шест месеца. Преди изтичане на срока на договора, на 05.05.2008 г. "Серсан" ООД е напуснал имота без да извърши дължимите плащания. На 08.07.2008 г. "Надежда - 94" ООД е уведомило "ЕВН България Електроснабдяване" АД за придобиване на собствеността върху имота с искане да бъде създаден клиентски номер (партида) на името на дружеството. С писма от 03.12.2008 г. и 11.12.2008 г. "ЕВН Електроразпределение" АД е отказало създаването на клиентски номер и възстановяване на електрозахранването на имота, прекратено през м. юни 2008 г., поради неизплатени за същия имот парични задължения за консумирана електроенергия за периода 22.02.2008 г. - м. юни 2008 г. към "ЕВН Електроснабдяване" АД и към "ЕВН Електроразпределение" АД. За установено съдът е приел, че "ЕВН Електроснабдяване" АД не е предприело фактически действия по събиране на процесните суми от наемателя "Серсан" ООД. На 20.12.2008 г. между "ЕВН Електроснабдяване" и "Надежда - 94" ООД е сключен споразумителен протокол, въз основа на който "Надежда - 94" ООД се задължава да изплати задълженията на клиентски № 1000424576 на "Серсан" ООД в размер на 11 731, 96 лв. по утвърден график. Допълнително е уточнено, че "Надежда - 94" ООД ще изплати дължимите от "Серсан" ООД суми само за абонатен № 4108095 за обект "цех за щампи и ситопечат" в размер на 9 6841, 41 лв. На 01.04.2009 г. "Надежда - 94" ООД е изплатило дължимите по споразумението суми. На 02.04.2009 г., електрозахранването на обекта е възстановено. При така установеното от фактическа страна съдът е приел, че на основание чл. 49, ал. 1 от Общите условия /ОУ/ на договорите за продажба на електрическа енергия на "ЕВН Електроразпределение Пловдив" АД, при нарушаване на графика за изплащане на дължимите суми по споразумението и на текущата консумация електроразпределителното дружество има право да преустанови електрозахранването без да носи отговорност за вредите. Съгласно чл. 6, ал. 2 от ОУ на "ЕВН Електроснабдяване" АД задълженията на клиента могат да се упражняват и от друго лице, при условие, че собственикът на имота е заявил изрично писмено съгласие пред електроснабдителното дружество или пред нотариус с нотариална заверка на подписа, това лице да бъде потребител на електрическа енергия в неговия имот, за определен срок, като в този случай собственикът е солидарно отговорен за задълженията на клиента заедно с лицето, за което е дал съгласие. Съгласно чл. 23, ал. 1 от ОУ, ако в рамките на 12 последователни месеца клиент просрочи три пъти с повече от десет дни плащането на дължимата сума за електрическа енергия, електроснабдителното дружество има право да поиска от клиента обезпечение под формата на предплащане. Съдът е възприел извода на Комисията за защита на конкуренцията, че при тази законова регламентация на дейността по доставка на електрическата енергия до крайните потребители са налице два съответни продуктови пазара. Единият обхваща дейността по извършване на услугата снабдяване (продажба) на електрическа енергия, която в географско отношение се извършва в рамките, визирани в лицензия № Л-141-11 от 13.08.2004 г. за обществено снабдяване с електрическа енергия, издадена на "ЕВН България Електроснабдяване" АД. Другият, обхващаш услугата по пренос на електрическа енергия чрез разпределителната мрежа на "ЕВН България Електроразпределение" АД, географски извършвана в рамките, определени в лицензия № Л-140-11 от 13.08.2004 г. за разпределение на електрическата енергия. С оглед определената в лицензиите територия съответните пазари са определени като регионални. Съгласно договор от 11.10.2006 г. между "ЕВН Електроразпределение" АД и "ЕВН Електроснабдяване" АД разпределителят възлага, а снабдителят приема и се задължава да осъществява от свое име и за сметка на разпределителя текущото събиране на цената за пренос на електрическа енергия през разпределителната мрежа на разпределителя, дължима от потребителите на електрическа енергия, присъединени към тази мрежа в съответствие с действащото законодателство. По силата на предоставената му лицензия единствено "ЕВН Електроснабдяване" АД има право, на определената в лицензията територия, да извършва снабдяване с електрическа енергия, поради което съдът е възприел извода на Комисията, че това определя електроснабдителното дружество като предприятие с господстващо положение на пазара на продажба на електрическа енергия в процесната територия. Визираната в чл. 95 от Закона за енергетиката възможност отнесена към липсата на задължения по договори за доставки - в чл. 6, ал. 2, т. 5 от Правилата за търговия с електрическа енергия, издадени от Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, приложение към т. 1 към решение № П-3 от 08.06.2009 г., съдът е приел, че не променя установеното господстващо положение на жалбоподателя на пазара на продажба на електрическа енергия. По отношение на "Надежда - 94" ООД не са налице предвидените в закона възможности за отказ от предоставяне на услугата. Съдът е възприел довода на Комисията, че не е налице хипотезата на чл. 123а, ал. 1 Закона за енергетиката (ЗЕ), възпроизведена и в чл. 14, ал. 1, т. 2 от ОУ, електроснабдителното дружество да откаже снабдяване с електрическа енергия на даден клиент при наличие на неизплатени задължения за електрическа енергия, тъй като неизплатеното задължение за електрическа енергия в случая е на друг клиент - "Серсан" ООД. Не е налице и хипотезата на чл. 14, ал. 1, т. 4 от същите общи условия, тъй като клиентът, с когото има сключен договор - "Серсан" ООД, е престанал да бъде фактически ползвател на имота. На следващо място съдът е приел, че липсата на надлежно уведомяване на електроснабдителното дружество за промяната на собственика на имота и липсата на декларация от "Надежда - 94" ООД за съгласие за ползване на електроенергия от наемателя в обекта не може да обоснове солидарна отговорност на собственика и на ползвателя. По-късното уведомяване за придобиването на имота не води до възлагане на чуждо задължение. Като краен извод съдът е възприел довода на Комисията, че по отношение на "Надежда - 94" ООД не са налице основанията, при които крайният снабдител може да откаже снабдяване с електроенергия, поради което "ЕВН Електроснабдяване" АД налага нелоялни търговски условия по смисъла на чл. 21, т. 1 ЗЗК. Електроснабдителното дружество не се е възползвало от правните способи, с които разполага за събиране на вземанията си от длъжника, а е упражнило икономическа принуда върху новия собственик като е отказало възстановяването на електрозахранването до заплащане от него на задължение на друг клиент - наемател на имота. Подробни доводи съдът е изложил досежно законосъобразното определяне на размера на наложената имуществена санкция. Решението е правилно. Въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила по делото фактическа обстановка съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. По делото няма спор по фактите и в касационната жалба не се излагат доводи в тази насока. Неоснователен е първия довод в жалбата, свързан с неправилен извод на съда относно приложимост на разпоредбите за злоупотреба с монополно положение. В мотивите си тричленният състав е обсъдил съответния продуктов и географски пазар, като правилно е приел, че географският пазар е определен от посочената в лицензията на разпределителното и на снабдителното дружества територия на действие. В тази насока правилно съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 43, ал. 2 ЗЕ, съгласно която за една обособена територия се издава една лицензия и е приел, че законът е предопределил монополния характер на извършваната от двете дружества дейност и ги е поставил в положение на единствен участник на съответния пазар. В тази насока съдът е обсъдил разпоредбата на чл. 95 ЗЕ и съответно чл. 6, ал. 2, т. 5 от Правилата за търговия с електрическа енергия и правилно е достигнал до извода, че тази разпоредба не изключва господстващото му положение на съответния пазар, защото на практика не дава право на лицето да избере от кого да закупи електрическа енергия. Господстващото, а не монополно положение на жалбоподателя съдът е обсъдил и след анализ на разпоредбите на чл. 95 ЗЕ, респ. чл. 13, ал. 1 на Общите условия на договорите за продажба на електроснабдителното предприятие, отнесени към разпоредбите на чл. 6, ал. 2, т. 5 и чл. 13, ал. 1 от Правилата за търговия с електрическа енергия, приети на основание чл. 91, ал. 2 ЗЕ с решение на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране и правилно е приел, че правото на избор не може да бъде осъществено от потребител, който има непогасени задължения към преносно предприятие, електроенергийния системен оператор, разпределителните дружества. При твърдяното от жалбоподателя задължение на "Надежда - 94" ООД за заплащане на консумирана електроенергия от друг клиент на касатора- наемател на имота, налага на извода, че за дружеството не съществува възможност за покупка на електроенергия от друг доставчик. Като краен извод съдът е приел, че "ЕВН Електроснабдяване" АД е предприятие с господстващо положение на съответния пазар - продажба на електрическа енергия на потребителите, а не монополно положение, каквито са доводите в касационната жалба. По същество втория довод в касационната жалба е свързан с неправилно приетото от съда налагане от страна на касатора на нелоялни търговски практики по смисъла на чл. 21, т. 1 от ЗЗК: Тези доводи са подробно обсъдени в мотивите на обжалваното решение и не следва да бъдат повтаряни. Подробно съдът е изложил доводи, защо в случая не е налице солидарна отговорност между наемателя на имота, който има сключен договор с касатора от 2006 г. с представено обезпечение-запис на заповед и новият собственик на имота. Позовал се е на разпоредбата на чл. 117 ЗЕ, съгласно която електроснабдителното предприятие е длъжно да присъедини всеки обект на потребител на електрическа енергия, който има необходимите електрически уредби, изпълнил е условията за присъединяване и е сключил писмен договор. Съгласно чл. 11, ал. 1 от общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия, клиентът заплаща стойността на използваната енергия, като изключение е предвидено в чл. 6, т. 2, съгласно който правата и задълженията на клиента могат да се упражняват и от друго лице при условие, че собственикът е заявил изрично писмено съгласие пред електроснабдителното дружество или пред нотариус, това лице да бъде потребител на електроенергия, в неговия имот за определен срок. Правилно съдът е приел, че това е единствената възможност за солидарна отговорност на собственика на имота с клиента на електроснабдителното дружество. В процесния случая безспорно е установено, че собственикът на имота - "Надежда - 94" ООД не е заявил изрично писмено съгласие нито пред жалбоподателя, нито пред нотариус, наемателят "Серсан" ООД да бъде потребител на електрическа енергия в неговия имот. Неоснователен е довода в жалбата за наличие на солидарна отговорност, тъй като посоченото изискване на разпоредбата на чл. 6, т. 2 е форма за даване на съгласие, а не форма за действителност на съгласието. Това разширително тълкуване, при наличие на изискване за писмена форма, както правилно е приел съдът е в противоречие с Общите условия, които в посочената разпоредба не са предоставили възможност за друг вид даване на съгласие от собственика на имота, наемателя на същия да бъде потребител на електрическа енергия. В тази насока правилно съдът се е позовал на разпоредба на чл. 121 от Закона за задълженията и договорите, съгласно която солидарна отговорност между двама длъжника възниква само в определените от закона случаи или когато изрично е уговорена. В ЗЕ такава възможност не е предвидена, а съгласно общите условия е необходимо ясно и недвусмислено изразена воля за постигане на такава уговорка. Правилно съдът е приел, че следва да бъдат разграничени качеството и задълженията на собственика на имота и на клиента на електроснабдителното дружество. Настоящият състав споделя извода на първоинстанционния съд, че съгласно чл. 11, т. 3 от общите условия задължение на наемател, който в конкретния случай е клиент на касатора е да информира дружеството - доставчик за настъпили промени, свързани с подадените от него данни, включително промяна на собствеността, при наличие на сключен нов договор за наем, след промяна собствеността на имота. В случай, че собственикът няма да ползва електрическа енергия, той не е длъжен да информира електроснабдителното дружество за настъпилата промяна в собствеността. Правилно съдът е приел, че ако новият собственик реши да се ползва от правата, респективно солидарната отговорност, предвидени като възможност в чл. 6, т. 2 от ОУ, той е длъжен по надлежния ред да информира електроснабдителното предприятие. В този смисъл е решение № 9879/21.07.2009 г., постановено по адм. д. № 1743/09 г. по описа на ВАС, VII отделение. С оглед на изложеното е неоснователен довода в касационната жалба, че в нарушение на чл. 11, т. 2 от ОУ, новият собственик едва шест месеца след придобиването на собствеността върху процесния имот е отправил до "ЕВН Електроснабдяване" заявление за снабдяване с електрическа енергия. Изложените доводи за ползите, които собственикът има от имота под формата на наем, както правилно е приел тричленния състав на ВАС, не могат да обосноват солидарната му отговорност с клиента на касатора. Подробно съдът е изложил доводи и защо солидарната отговорност не може да се обоснове и от факта на сключването на 20.12.2008 г. на споразумение за разсрочено плащане на задълженията на "Серсан" ООД от страна на "Надежда - 94" ООД. Правилно съдът е приел, че сключването на споразумението за поемане на чуждото задължение не е направено по реда на чл. 6, ал. 2 от общите условия и в исканата от нормата форма, а е резултат само от поведението на касатора, който възползвайки се от господстващото си положение е поставил в невъзможност "Надежда - 94" ООД да се ползва от всеобщо предлаганата услуга, по причини, непосочени в закона. Подробно в решението на съда са изложени мотиви и досежно довода в касационната жалба за липса на доказателства, кой е действителния ползвател на електрическа енергия в имота за периода от датата на придобиването му от "Надежда - 94" ООД - 10.12.2007 г. до преустановяване не електроснабдяването през м. юни 2008 г. Правилно съдът е приел, че към датата на придобиване на собствеността от "Надежда - 94" ООД касаторът има действащ договор за потребление на електрическа енергия с наемателя на имота "Серсан" ООД. В периода от м. февруари до прекратяването на електрозахранването през м. юни касаторът не получавал дължимите плащания за ползване на електроенергия от клиента си - "Серсан" ООД . Съгласно чл. 123а, ал. 1 ЗЕ, съответно чл. 14, ал. 1, т. 2 от общите условия, крайният снабдител има право да откаже снабдяване с електрическа енергия при неизпълнение на задълженията по договора, в т. ч. и неизпълнение на задължението за своевременно заплащане на потребената енергия от клиента. Съгласно чл. 23, ал. 1 от същите общи условия, ако в рамките на 12 последователни месеца клиент просрочи три пъти с повече от десет дни плащането на дължимата сума за електрическа енергия електроснабдителното дружество има право да поиска от клиента обезпечение под формата на предплащане. Въпреки тези разпоредби касаторът не е предприел своевременно мерки за събиране на дължимите плащания от длъжника - "Серсан" ООД. Правилно съдът е приел, че с действията си касаторът е отказал да предостави всеобщо предлагана услуга на основания, непредвидени в Закона за енергетиката - наличие на неизплатени задължения на друг клиент. Това негово поведение правилно, съдът е приел, че представлява налагане на нелоялни търговски условия. Заплащането на чуждо задължение като предварително условие за получаване на всеобщо предлагана услуга безспорно е нелоялно условие, което "Надежда - 94" ООД не би било принудено да изпълни, ако има алтернативно предлагане на доставка на електроенергия. Макар и само по себе си събирането на дължимите плащания да е значима и основателна за съответния търговски субект причина за предприемане на определени рестриктивни мерки по отношение на длъжника, то тя е недопустима по отношение на лице, което не е длъжник, поради което е неоснователен довода в жалбата в тази насока, както и цитираното Решение № 4/07 г. на КС на РБ. Отклонение от правилата на абсолютна равнопоставеност би било оправдано, ако корелативно на действията на касатора съществува задължение към обществото, какъвто не настоящия случай. Подробно съдът е обсъдил и законосъобразно определения размер на наложената имуществена санкция, а именно 0, 05% от общия оборот на касатора. Комисията е отчела, че продължителността на нарушението е под една година и в съответствие с разпоредбата на т. 9. 5 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК е поставила коефициент 1. Касаторът не сочи конкретни доводи във връзка с искането си за намаляване на определения размер на санкцията, както и за наличие на смекчаващи обстоятелства, които не са взети предвид от комисията, поради което решението на съда е правилно и в частта, в която е прието, че санкцията е определена законосъобразно. При този изход на спора и предвид изричната претенция на ответника по касационната жалба "ЕВН Електроснабдяване" АД, следва да заплати 150 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция С оглед на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,