Решение № 10906 от 10.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9855/2019 г.

Решение № 10906 от 10.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9855/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Румяна Лилова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба, подадена от "Етап - Адресс" АД ("Етап – Адресс"), с ЕИК 831590329, чрез адв. Р. Карадимов, срещу Решение № 6905 от 09.05.2019 г., постановено по адм. д. № 9792 по описа на Върховния административен съд за 2015 г. Със съдебното решение, предмет на касационен контрол, в обжалваните от "Етап – Адресс" части, е отхвърлена жалбата му срещу Решение № 590 от 15.07.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисия/та) по Преписка № КЗК-1092/2014 г. в частта, с която е установено неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК, с което е установено нарушение на чл. 36, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на "Етап – Адресс" и е постановено преустановяване на нарушението, като на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 109480, 00 лв., както и в частта, с която е установено нарушение по чл. 31 ЗЗК, извършено от "Етап – Адресс", наложена му е имуществена санкция в размер на 455650, 00 лв. и е постановено прекратяване на нарушението. Наред с това, "Етап-Адресс" е осъдено да заплати на КЗК сума в размер на 100, 00 лв. за разноски по делото.

В касационната жалба на "Етап - Адресс" се твърди постановяване на съдебното решение, предмет на проверка в обжалваните части, при наличието на всички касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Релевират се доводи за нарушения на чл. 195 и сл. от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), във вр. с чл. 171, ал. 2 и чл. 144 АПК, довели до неверни фактически констатации на съда за извършването на нарушения от касационния жалбоподател по смисъла на чл. 36, ал. 4 и чл. 31 ЗЗК. Твърди се, че съдът неправилно е установил продажби на цени по – ниски от разходите за производство и реализация на услугата. Навеждат се твърдения за допуснати процесуални нарушения в хода на съдебното производство във връзка с назначаване на съдебните експертизи. Поддържа се становище, че по делото били назначени няколко поредни експертизи до постигане на конкретен желан отговор на поставените задачи, а във връзка с работата на тройната съдебна експертиза съдът допуснал въпроси, които са недопустими и противоречат на чл. 195, ал. 1 ГПК. Възразява се срещу предприетия от съда подход да "... указва на вещите лица какво да заключат в своя счетоводно-икономически анализ", както и да им указва прилагането на дефиниции и подходи от други ненормативни индивидуални административни и съдебни актове, неотносими към конкретния спор по делото. Според касационния жалбоподател в резултат на това, че кредитирал единствено заключението на тройната експертиза, което съдържа, според него, неверни фактически констатации, тричленният състав на Върховния административен съд невярно е установил фактите по отношение на извършването от "Етап - Адресс" на нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и на такова по чл. 31 ЗЗК. Последната разпоредба била неправилно приложена, като съдът се ограничил формално да пресъздаде текста на закона и да преповтори част от констатациите на КЗК, без да съобрази изложените доводи от "Етап – Адресс", че не е извършено нарушение на чл. 31 ЗЗК.

Необсъден от съда, според касационния жалбоподател, е останал доводът на "Етап - Адресс", че съществена характеристика на услугата отпечатване и доставка на ваучери е цената на предлаганата услуга, не и обосновката, направена по реда на чл. 70 Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). В тази връзка съдът не отчел, че обосновката се изготвя при необходимост и то след офериране на цената като съществена характеристика на услугата. По тази причина неправилно съдът е обосновал решението си със съображения за неточна финансова обосновка на цената, а не с въвеждане в заблуждение относно размера на същата. Необсъден е останал и доводът на дружеството, че липсва несъответствие между действително предлаганото от "Етап – Адресс" и посоченото от дружеството в техническата оферта и писмената обосновка. Това несъответствие е абсолютно необходимо, за да може да се приеме наличие на нарушение по чл. 31 ЗЗК, според разясненията на самата Комисия, поместени на официалния й сайт. Обръща се внимание, че между предложената от "Етап – Адресс" цена, на която са сключени договорите за обществени поръчки и тази, на която те са изпълнени, съществува пълно съответствие, изрично потвърдено и от експертите (вж. казаното от в. л. Атанасов при разпита му в съдебно заседание по делото на 19.03.2019 г.). Изразява се становище, че дори условно да се приеме, че оферираната цена, на която е сключен договорът и е изпълнена обществената поръчка е под себестойността на услугата, този факт би имал отношение към твърдяно нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, а не по чл. 31 от същия закон.

Необсъден от съда е останал и доводът на "Етап – Адресс", че дружеството не е извършило нарушение по смисъла на чл. 31 ЗЗК, тъй като не е въвеждало в заблуждение относно съществени свойства на предлаганите услуги и/или твърдяло неверни сведения и не е изопачавало факти при позоваването на търговски отношения и договори със "Спиди" АД, "Демакс Холограми" АД и "Нотус Нобилис" ЕООД. В тази връзка касационният жалбоподател твърди, че съдът се е ограничил до преповтаряне на твърдения от решението на КЗК, без аргументи защо ги кредитира или до пряко взаимстване на пасажи от писмената защита на "Томбоу". Излага подробни съображения по отношение на всеки от посочените контрагенти като в заключение поддържа становище, че "Етап - Адресс" не е твърдяло неверни сведения и не е изопачавало факти при позоваването на търговски отношения с тях, поради което не е осъществен състава на нарушението по чл. 31 ЗЗК. Определя като основна грешка при прилагането на материалния закон от страна на съда това, че приема като критерий за невярност на едно сведение или изопачаване на факт обективната невъзможност тези сведения или факти да докажат оферираната цена, независимо от това, че същите сведения са верни, а фактите не са изопачени.

Съдът не е обсъдил и възраженията на "Етап – Адресс", че наложените на дружеството имуществени санкции в общ размер на 565130, 00 лв. са несъразмерно високи. Видно от заключението на в. л. Герджиков съотношението между общия размер на санкцията, наложена на дружеството и нетните приходи на оператора "Етап – Адресс" от отпечатването и предоставянето на ваучери за храна на работодатели сочи, че санкцията надвишава с повече от 68 пъти реализираните приходи на пазара, на който Комисията е установила твърдените нарушения. Изводът се потвърждава и от заключението на в. л. Йонов. Посочената санкция надвишава повече от 7 пъти нетните приходи от цялата ваучерна верига – т. е. от работодатели и доставчици, който извод също се потвърждава от заключенията на в. л. Герджиков и Йонов, необсъдени от съда в тази част.

В заключение, касационният жалбоподател моли петчленния състав на Върховния административен съд, да отмени Решение № 6905 от 09.05.2019 г. в обжалваните части. Иска произнасяне по съществото на спора и постановяване на решение, с което да се отменят изцяло точки 1, 2, 3 и 5 от диспозитива на Решение № 590 от 15.07.2015 г. на КЗК по Преписка № 1092/2014 г. Евентуално моли, ако се приеме извършване от "Етап – Адресс" на някое от нарушенията, установени с Решение № 590 от 15.07.2015 г на КЗК по Преписка № 1092/2014 г., да се намали размера на наложената имуществена санкция. Претендират се и направените разноски по делото.

Ответникът – КЗК не представя писмен отговор на касационната жалба. В съдебното заседание пред настоящия съд, чрез процесуалния си представител - юрк. Кантарев, изразява устно становище за неоснователност на касационната жалба на "Етап – Адресс". Счита изложените в нея доводи за преповтарящи тези от първоначалната жалба на дружеството, а по същество - за неоснователни и недоказани. Моли петчленния състав на Върховния административен съд да остави в сила решението в обжалваните части. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер.

Ответникът - "Томбоу - България" ООД ("Томбоу"), чрез адв. С. Спасова, оспорва касационната жалба в представен по делото писмен отговор. Изразява становище за нейната неоснователност. Излага пространни и обстоятелствено аргументирани доводи за неоснователност на касационните доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и необоснованост на решението в обжалваните му части. Твърди, че заключението на в. л. Герджиков е непълно, неотносимо и невярно, тъй като с него се възпроизвеждат данни, обобщени и представени от проверяваното лице, като същото не е съобразено с трайната практика на КЗК и Върховния административен съд. Заключението е формирало погрешни изводи и е несъобразено с потвърденото от този съд обстоятелство за наличието на два отделни продуктови пазара – по отпечатването и предоставянето и по осребряването на ваучерите за храна. Вещото лице не е направило необходимите изследвания за установяване съотношението на общо отчетените разходи за предоставяне на услугата на работодатели и на доставчици. Вместо това в него е използван употребяваният от "Етап – Адресс" метод на пропорционалното им разпределение. От същите недостатъци страда и заключението на в. л. Йонов, което освен това не е безпристрастно. Като неоснователни са преценени изложените доводи против заключението на назначената тройна съдебна експертиза. Според "Томбоу" по делото са налице всички необходими предпоставки за назначаването й, а поставените въпроси са допустими. Поддържа се и становище за неоснователност на доводите за липса на нарушение по чл. 31 ЗЗК като се излагат подробни аргументи в тази насока. Сочи се, че са налице твърдения, касаещи отношенията на "Етап – Адресс" с "Нотус Нобилис" ЕООД, "Демакс Холограми" АД и "Спиди" АД, които не отговарят изцяло на действителното положение и които фигурират в обосновките по чл. 70 ЗОП (отм.); на предложената цена. Като неоснователни и некоректни са квалифицирани доводите на "Етап - Адресс" за съотношението между наложената от КЗК имуществена санкция в съвкупност и приходите от продажбата на ваучери на работодателите. Твърди се, че тази санкция не само, че не е завишена, но тя дори не отговаря на целите на наказанието и не може да стимулира предприятието да прекрати извършването на нарушения по ЗЗК. Моли се оставяне в сила на Решение № 6905 от 09.05.2019 г., постановено по адм. д. № 9792 по описа на Върховния административен съд за 2015 г. в обжалваните части и присъждане на "Томбоу" на направените от него разноски по воденето на делото съобразно представен списък на разноските.

В съдебното заседание пред настоящия съд, чрез адв. Спасова, "Томбоу" поддържа доводите, изложени в писмения отговор за неоснователност на касационната жалба, а по същество моли оставяне в сила на решението в обжалваните части.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Пети петчленен състав, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на релевираните касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, намира следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като изходяща от надлежна страна, за която решението в обжалваните му части е неблагоприятно и като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

Разгледана по същество, касационната жалба се явява основателна.

В КЗК е била разгледана Преписка № КЗК-704/1165/2011/482 от 2012 г., образувана по сигнали на "ВМ Финанс Груп – клон Пловдив" АД против "Томбоу"; на "Томбоу" срещу "Содексо Пас Бг" ЕООД, "Виабел" ЕООД и "ВМ Финанс Груп" АД и на "Томбоу" срещу "Идънред Бг" АД, "Етап - Адресс", "ЦБА Асет Мениджмънт" АД и "Либърти Фууд Сървисис" ЕООД. Всички посочени дружества са лицензирани оператори на ваучери за храна. Образуваните три преписки били обединени в една обща преписка с посочения номер. По нея било постановено Решение № 1461 от 11.12.2012 г., връчено на "Етап - Адресс" на 21.12.2012 г. С него, наред с другото, по т. 6 от диспозитива му е прието, че "Етап – Адресс" е извършило нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 54740, 00 лв. В т. 9 от диспозитива на същото решение е постановено прекратяване на нарушението, а по т. 10 от него – незабавно изпълнение на решението по т. 9.

В решението на КЗК е прието, че всички посочени предприятия – конкуренти, предлагат на две групи потребители два различни вида услуги, свързани с ваучерите за храна – по отпечатването и предоставянето им на работодатели и по осребряването на върнатите такива от доставчиците. Така, според КЗК, били формирани два отделни продуктови пазара, свързани по вертикала, в които операторите задължително участват. Последните получават процент от номиналната стойност на отпечатаните ваучери или по уговорка – цена за цялото количество отпечатани ваучери в първия пазар (с работодателите) и процент от номиналната стойност на осребрените ваучери на доставчиците. Географският пазар е територията на цялата държава. Проучен е първият от двата продуктови пазара и е установено, че операторите са предлагали за дълго време ваучери на цена под разходите за отпечатването им. На база на разследването, в Раздел "V. 2 Установени факти и икономически анализ", за всяко от дружествата е установена минимална и референтна стойности за отпечатването на един брой ваучер, за периода от 2009 г. до 2012 г. Видно е от решението, че Комисията е приела, че в периода 2009 г. - 2012 г. "Етап - Адресс", в установените случаи, е предлагало услугата отпечатване и доставка на ваучери за храна на работодателите по цени, по - ниски от разходите за производството и реализацията им. Прието е също така, че събраните в хода на проучването от Комисията доказателства сочат, че поведението на ответните дружества, в това число на настоящия касационен жалбоподател, се наблюдава при множество сключени договори за съответния изследван период 2009 г. - 2012 г. Поради това Комисията разгледала поведението на ответните предприятия по отношение на всички сключени от тях договори в съответния период, с оглед легалната дефиниция на продължавано нарушение, посочена в § 1, т. 8 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗЗК.

"ВМ Финанс Груп" АД, "ВМ Финанс Груп – клон Пловдив" АД, "Томбоу", "Содексо Пас България" ЕООД, "Виабел" ЕООД, "Идънред Бг" АД, "Етап - Адресс", "ЦБА Асет Мениджмънт" АД, "Чек Дежене България" ЕООД и "Либърти Фууд Сървисис" ЕООД са обжалвали решението на КЗК от 2012 г. Образувано било адм. д. № 919 по описа на Върховния административен съд за 2013 г. По делото било постановено Решение № 7005 от 22.05.2013 г., с което наред с другото, е отхвърлена жалбата на "Етап - Адресс" срещу Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК в частта му, с която по т. 6 от диспозитива му е прието, че "Етап – Адресс" е извършило нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 54740, 00 лв., постановено е прекратяване на нарушението (т. 9) и неговото незабавно изпълнение (т. 10). Решението на тричленния състав на Върховния административен съд е било обжалвано и било образувано адм. д. № 14494 по описа на същия съд, Петчленен състав за 2013 г. По това дело било постановено Решение № 446 от 14.01.2014 г., с което Решение № 7005 от 22.05.2013 г. било оставено в сила.

През 2014 г. "Томбоу" е подало сигнал до КЗК за извършени от "Етап – Адресс" нарушения на ЗЗК. Поискано е КЗК да извърши проверка на търговската дейност на оператора на ваучери за храна "Етап - Адресс" с оглед установяване на неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-704/1165/2011/482 от 2012 г. и извършени нарушения по Глава VII от ЗЗК и по – специално по чл. 29, чл. 31, чл. 36, ал. 1 и чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Била образувана Преписка № КЗК-1092/2014 г.

На база установеното с влязлото в сила предишно решение на КЗК (№ 1461 от 11.12.2012 г.) относно наличието на два отделни, вертикално свързани продуктови пазара във ваучерната верига и непредставяне на пълната документация от "Етап - Адресс" с постановеното по преписката и обжалвано Решение № 590 от 15.07.2015 г. Комисията: 1. установила неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. от страна на "Етап - Адресс" АД, в частта му относно незабавно прекратяване на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, установено в т. 6 от диспозитива на Решение № 1461 от 11.12.2012 г., и наложила имуществена санкция на това дружество в размер на 109480, 00 лв. (на основание чл. 100, ал. 4 ЗЗК и т. 19 от Методиката на КЗК за определяне на санкциите по ЗЗК (Методиката) в размер на двойния такъв на санкцията, наложена с предишното решение); 2. установила извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК от страна на "Етап - Адресс" АД и наложила имуществена санкция на това дружество в размер на 5 % от размера на приходите от продажбите му за 2014 г., равняваща се на 455650, 00 лв. (на основание чл. 17а от Методиката); 3. постановила прекратяване на нарушението по т. 2 от решението; 4. установила, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 1 и чл. 29 ЗЗК от страна на "Етап - Адресс" АД и 5. възложила на "Етап - Адресс" АД да заплати на "Томбоу" направените по производството разноски в размер 4886, 96 лв.

Решение № 590 от 15.07.2015 г. на Комисията било обжалвано от "Томбоу" и "Етап – Адресс". По образуваното адм. д. № 9792 по описа на Върховния административен съд за 2015 г. било постановено обжалваното в настоящото производство Решение № 6905 от 09.05.2019 г. С него тричленният състав е възприел установената от КЗК фактическа обстановка, а именно: Първоначалните жалбоподатели по делото – "Томбоу" и "Етап – Адресс" са оператори на ваучери за храна, получили разрешения за дейност като такива от министъра на финансите, както и съответни индивидуални квоти за отпечатването им. Изяснени и описани са от съда действията на участниците в т. нар. "ваучерна верига" – оператори, работодатели, работници и доставчици. Прието е установеното с влязлото в сила Решение № 1461/2012 г. на КЗК наличие на два продуктови пазара, на които операторите предлагат различни, незаменяеми една с друга услуги, срещу съответна комисионна: пазар на услугата по отпечатване и предоставяне на ваучери от операторите на работодателите и пазар на услугата по осребряване на ваучери, върнати от доставчиците на операторите. Въпреки изисканата от КЗК информация и доказателства за формиране себестойността на 1 бр. ваучер за храна за изследвания период, "Етап – Адресс" не предоставило изисканата пълна такава. Комисията е изготвила самостоятелен икономически анализ относно тези факти. Прието е, че "Етап – Адресс", като оператор, е отпечатвал и предоставял на работодатели ваучери за храна на цени, които не покриват производствените му разходи по реализацията на услугата. Комисията приела за процесен периода от 21.12.2012 г. – 31.12.2014 г. поради относимостта на поведението на "Етап – Адресс" във връзка с неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. към императивната разпоредба на чл. 66, ал. 1 ЗЗК, съгласно която решението на Комисията, с което е постановено прекратяване на нарушението, подлежи на незабавно изпълнение. По отношение на неизпълнение на решение на Комисията, на основание чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК, било прието, че "Етап – Адресс" не е изпълнило Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК, в частта му относно прекратяване на установеното нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, изразяващо се в цялостен модел на поведение на пазара по отпечатване и доставка на ваучери за храна на работодатели, квалифицирано като "продължавано нарушение" по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗЗК. Доколкото с Решение № 1461/2012 г. на КЗК, същото дружество е санкционирано именно за такова поведение (т. 6 от него) и е предписано незабавното му прекратяване (т. 9 и т. 10) е прието, че има неизпълнение на влязло в сила решение на КЗК. Наложена му била имуществена санкция в размер удвоения такъв, наложен преди това с Решение № 1461/2012 г. от 109480, 00 лв. (54740, 00 х 2 = 109480, 00 лв.) съобразно т. 19. 1 от Методиката.

Наред с това, тричленният състав на Върховния административен съд е разгледал приетото от КЗК във връзка с твърдението за извършено от "Етап - Адресс" нарушение по чл. 31 ЗЗК, за което Комисията приела като процесен периода от януари 2013 г. до август 2014 г. Прието било също така, че "Етап - Адресс" съзнателно е въвело в заблуждение възложителите при участието си в три процедури за обществени поръчки за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна относно съществени свойства на предоставяната услуга - позоваването на "благоприятни условия" във връзка с предложената ниска цена. Това е станало чрез изготвени "обосновки" по реда на чл. 70 ЗОП (отм.); , поискани от възложителите и предоставени от дружеството, в които се твърди наличието на "особено благоприятни условия" при предоставяне на услугата за този оператор и на тази база – предлагането й на цена, значително по-ниска от цената на другите участници в поръчките. Предвид наличието на критерий за оценяване на офертите - "оферираната най-ниска цена" е прието, че цената на услугата и нейната обосновка са "съществени характеристики" на услугата. Според КЗК, дружеството, чрез своето поведение, изразяващо се в твърдение на неверни сведения и изопачаване на факти относно съществени свойства на предоставяната услуга отпечатване и доставка на ваучери за храна, във връзка с търговските му отношения с рекламна агенция "Нотус Нобилис" ЕООД и печатница "Демакс - Холограми" АД, чрез представената идентична финансова обосновка, въвежда в заблуждение възложители по различни процедури по възлагане на обществени поръчки, като осъществява състава на чл. 31 ЗЗК. За установеното нарушение Комисията наложила санкция в размер на 455650, 00 лв. - квалифицирала нарушението като тежко по смисъла на т. 17а от Методиката и при отчитане на относимите към индивидуализацията обстоятелства е определила санкцията като 5% от общия оборот за предходната финансова година. Посочено било, че при определяне на размера на санкциите е съобразено ограничението по чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК, като сборът на наложените санкции на "Етап - Адресс" по чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК и по чл. 31 ЗЗК не надвишава размера до 10 % от общия оборот за предходната финансова година на дружеството.

За изясняване на фактическата обстановка, тричленният състав е допуснал и назначил съдебно-счетоводни и съдебно-икономически експертизи: основна и допълнителна такива, повторна и друга повторна - тройна експертиза. Основната, допълнителната, единичната повторна и особеното мнение в тройната повторна експертизи са приели, че начинът на воденото от "Етап – Адресс" счетоводно отчитане на приходите и разходите от дейността му, вкл. тези във връзка с ваучерите за храна, не противоречат на нормативната уредба на счетоводството в Република България. Разпределението на относимите към производството и реализацията на ваучерите разходи от една страна и на тези по осребряването им – от друга, се определят чрез пропорционален метод, т. е. в съотношение, идентично на съотношението между приходите от дейността на продуктовия пазар по отпечатването и предоставянето на ваучерите на работодателите от една страна и от друга - тези от продуктовия пазар по осребряване на отчетените от доставчиците ваучери. При този метод на отчитане на приходите и разходите поотделно на двата продуктови пазара на ваучерите за храна, себестойността на същите е по-малка от цената, на която те се предлагат от операторите на работодателите.

Заключението на тройната съдебно-счетоводна експертиза, поддържано от експертите Малев и Атанасов, по която особено мнение е изразил експертът Йонов, се основава на данните за разходите по отпечатването на ваучерите, извлечени от представените от "Етап – Адресс" и "Демакс – Холограми" АД фактури за отпечатани ваучери от второто дружество по поръчка на първото такова. При липсата на други точни данни по въпроса предвид факта, че "Етап – Адресс" не е осъществявало отделно аналитично счетоводно отчитане и разграничение на разходите за услугата по отпечатване и предоставяне на ваучери на работодателите от тези за услугите по проверката и осребряването им на доставчиците и използвайки за целите на анализа минималните стойности на производствените разходи, е прието обратното – че производствените разходи са по-високи от цената, на която се предлагат ваучерите на работодателите.

Съдът възприел като обективно и безпристрастно заключението на тройната съдебно-икономическа експертиза и кредитирал него.

При така установеното от фактическа страна, тричленният състав на Върховния административен съд е направил извод за неоснователност на жалбата на "Етап - Адресс". Приел, че спорното решение на КЗК е издадено от компетентен орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията й. Съобразил, че то е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 ЗЗК писмена форма, съдържа визираните в разпоредбата реквизити и е надлежно мотивирано, като са обсъдени представените от страните доказателства, относими към извършеното проучване. Според съда в хода на производството пред Комисията не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като по случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. При това на страните била осигурена възможност за депозиране на становища, предявяване на искания и представяне на доказателства, както и за запознаване с материалите по преписката.

По същество на оспорването съдът направил извод за обоснованост на констатациите на КЗК, че "Етап - Адресс" не е предприело действия за прекратяване на нарушенията, установени с влязло в сила Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК по преписка № КЗК-704/2011 г. Приел, че дължимата от съда проверка включва преценка дали дружеството е предприело действия по прекратяване на нарушенията, в изпълнение на диспозитива по т. 9 от Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК. На този въпрос отговорил отрицателно. Направил извод, че нито в хода на административното производство, нито в съдебното, са предявени възражения и представени доказателства, установяващи действия на "Етап - Адресс", насочени към прекратяване на нарушенията. Съобразил, че в хода на проучването било установено, че след постановяване на решението от 2012 г., с което е установено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и са постановени поведенчески мерки, "Етап - Адресс" е участвало в четири процедури за възлагане на обществени поръчки с предмет отпечатване и предоставяне на ваучери за храна, като по две от тях дружеството е определено за изпълнител и е сключило договор с възложителя. Поведението на оператора било изследвано с оглед сключените договори с "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и "Център за спешна медицинска помощ" (ЦСМП) - София – област при цена на услугата равна или близка до 0, 00 лв. Доколкото релевантна за разглеждания пазар, според съда, е цената, предлагана от оператора при проведените възлагателни процедури и нейното съответствие със себестойността на услугата, като съобразил заключението на тройната съдебно-икономическа експертиза, приета по делото, съдът намерил за установено, че предлаганата цена и съответно цената, на която е сключен съответният договор за обществена поръчка са под себестойността на услугата. Направил извод, че е налице траен модел на поведение, който бил в пряко противоречие с предписаните в предходното производство поведенчески мерки. По тези причини съдът достигнал до заключение, че изводите на КЗК, че дружеството не е изпълнило задължението си да прекрати осъществяваното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК в изпълнение на т. 9 от Решение № 1461 от 11.12.2012 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-704/2011 г., са правилни.

Във връзка с установеното от КЗК нарушение по чл. 31 ЗЗК на "Етап - Адресс" съдът посочил, че нарушение на забраната е налице, когато се установи несъответствие между действително предлаганото от търговеца и посочените от него в рекламни материали или съобщения данни, чрез които се преиначават, видоизменят или неточно представят съществени свойства на стоката или услугата. Отчел, че разпоредбата изисква въвеждането в заблуждение да е по отношение на съществени свойства на стоката или услугата. Съдът направил извод, че в конкретния случай правилно КЗК е приела, че са налице активни действия от страна на "Етап - Адресс", изразяващи се в обективиране на неверни сведения и изопачаване на факти от обективната действителност при представяне на обосновка по чл. 70 ЗОП (отм.); относно начина на формиране на цената на предлаганата услуга. Приел, че се касае до действия, отнасящи се до изопачаване на действителните факти, като по този начин се въвежда в заблуждение възложителят при представяне на обосновка на предлаганата цена на услугата. Възприети са изцяло изводите на Комисията относно оценка на данните, съдържащи се в поисканите от възложителите и предоставени от "Етап – Адресс" обосновки за предлаганата от това дружество цена за обществените поръчки с посочени изходящи номера, обявени от ВТУ "Т. Каблешков" (изх. № 020/25.01.2013 г. – Папка 2. 2, стр. 157), от ЦСМП - София област (изх. № 143/17.05.2013 г. - Папка 2. 2, стр. 112) и "АЕЦ Козлодуй" ЕАД (изх. № 018/21.01.2014 г. – Папка 2, стр. 89). Съдът счел, че са налице активни действия от страна на "Етап – Адресс", изразяващи се в обективиране на неверни сведения и изопачаване на факти от действителността при представяне на обосновките: договорът, сключен от дружеството с рекламна агенция "Нотус Нобилис" ЕООД няма за предмет отпечатване на ваучери и няма отношения към декларираните "изключително изгодни условия" за предоставяне на услугата. Освен това, договорните отношения между двете дружества са прекратени на 12.01.2014 г. Обосновката при провеждане на процедурата с "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е представена на 22.01.2014 г. – т. е. след прекратяване на договора с "Нотус Нобилис" ЕООД. Видно от приложения протокол от работата на комисията за класиране на офертите, като решаващ факт е преценено декларираната от оператора възможност за безплатно ползване на печатни материали. Дружеството не е било в договорни отношение с "Холо Ист" ООД. От обясненията на "Демакс" АД не се установявало операторът да е ползвал ексклузивни права при отпечатването на ваучери, чиято стойност, установена от съдебната експертиза, значително надвишава цената, предложена за услугата. В отношенията с куриерска фирма "Спиди" АД също липсвали договорени "изключително благоприятни условия", които да обосноват предложената цена. От заключението на тройната съдебна експертиза се установявало по безспорен начин, че предлаганата цена не покрива разходите за отпечатването и персонализирането им. За обоснован е приет изводът на КЗК, че представената от участника писмена обосновка съдържа неверни данни относно начина на формиране на цената, като по този начин възложителят е въведен в заблуждение относно наличието на обективните обстоятелства по чл. 70, ал. 2 ЗОП (отм.);. С посоченото, според съда, е осъществен съставът на нарушението по смисъла на чл. 31 ЗЗК.

В обжалваните части решението е валидно и допустимо, но е неправилно. В тези части то е необосновано и е постановено при допуснати нарушения на материалния закон.

1. По въпроса относно приетата от тричленния състав на Върховния административен съд неоснователност на първоинстанционната жалба на "Етап - Адресс" срещу Решение № 590 от 15.07.2015 г. на КЗК в частта му по т. 1, с която е установено неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. от страна на "Етап - Адресс" в частта му относно незабавно прекратяване на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, установено в т. 6 от диспозитива на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. и е наложена имуществена санкция на това дружество в размер на 109480, 00 лв.:

Решение № 590 от 15.07.2015 г. на КЗК в частта му по т. 1 е постановено на основание чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК, а при определяне размера на имуществената санкция, наложена във връзка с нарушението по тази точка са съобразени разпоредбите на чл. 100, ал. 4 ЗЗК и т. 19. 1. от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК.

Комисията е приела, че с оглед извършване на преценка дали е налице неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. в частта, с която е постановено прекратяване на нарушението по т. 6 от това решение, е необходимо да се вземат предвид установените с него факти, направените въз основа на тях правни изводи, както и твърденията на страните в новото производство и установените в хода на проучването му факти (стр. 48 от решението на КЗК в папка 1. 3. от приложенията към делото). Също така КЗК е съобразила, че с решението от 11.12.2012 г., за съставомерно по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, е било прието поведението на "Етап - Адресс", като то е квалифицирано като "продължавано нарушение" по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗЗК. Съставомерността на осъщественото от "Етап - Адресс" нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК е било предмет на обследване по адм. д. № 919 по описа на Върховния административен съда за 2013 г., по което е постановено Решение № 7005 от 22.05.2013 г., оставено в сила с Решение № 446 от 14.01.2014 г., постановено по адм. д. № 14494 по описа на същия съд за 2013 г. По предписанието на чл. 36, ал. 4 ЗЗК се забраняват продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Съгласно § 1, т. 8 от ДР на ЗЗК "Продължавано нарушение" е нарушението, при което две или повече деяния - действия или бездействия, се осъществяват през непродължителни периоди от време при една и съща фактическа обстановка, при която последващите се явяват продължение на предшестващите. Видно е от Решение № 1461 от 11.12.2012 г., че нарушението по т. 6 от това решение е извършено в изследвания в него период 2009 г. - 2012 г.

В контекста на изложеното в предходния абзац правилно в обжалваното съдебно решение е прието, че дължимата от съда проверка следва да включи преценка дали "Етап - Адресс" е предприело действия по прекратяване на нарушението, в изпълнение на диспозитива по т. 9 от Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК (стр. 13 от съдебното решение). Въпреки това съдът не е разисквал в решението този въпрос и въобще не се занимал с извършването на такава преценка при съобразяване установеното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, извършено в периода 2009 г. - 2012 г. във връзка с обследваното в предходното производство пред КЗК поведение на "Етап - Адресс". Това, впрочем, не е било направено и от самата Комисия. Вместо това КЗК се е занимала с въпроса доколко поведението на "Етап - Адресс" в един последващ период 21.12.2012 г. – 31.12.2014 г., по повод участието му в обществени поръчки с предмет ваучери за храна и при сключени договори при свободно договаряне, разкрива признаците на нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК.

Видно е от искането на "Томбоу", отправено до КЗК през 2014 г., че е поискано извършване на проверка на търговската дейност на оператора на ваучери за храна – "Етап - Адресс" с оглед установяване на неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК и извършени нарушения по Глава VII от ЗЗК – чл. 29, чл. 31, чл. 36, ал. 1 и ал. 4 ЗЗК. В съответствие с така направеното искане, правилно е съобразено от Комисията, че с оглед установяване неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК е необходимо да се вземат предвид установените с това решение факти, направените въз основа на тях правни изводи, както и твърденията на страните в новото производство и установените в хода на проучването му факти. Както се посочи по - горе, правилно и съдът е определил предмета на дължимата проверка, който следва да включи преценка дали "Етап - Адресс" е предприело действия по прекратяване на нарушението, в изпълнение на диспозитива по т. 9 от Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК. Нито КЗК, нито съдът обаче са извършили такава – прекратено ли е нарушението, извършено от "Етап - Адресс" в периода 2009 г. – 2012 г., за което с т. 9 и т. 10 от решението от 11.12.2012 г. е постановено незабавно прекратяване.

Неправилно, за да направи извод, че дружеството не е изпълнило задължението си да прекрати осъществяваното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК в изпълнение на т. 9 и т. 10 от Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК, съдът е обсъждал поведението на оператора през призмата на участието му в процедури по възлагане на обществени поръчки и сключените договори с "АЕЦ Козлодуй" ЕАД през 2014 г. и с "ЦСМП" - София – област през 2013 г. в резултат на провеждането им. Това поведение на "Етап - Адресс" е възможно да бъде проверено с оглед съответствието му с разпоредбите на ЗЗК и дали съставлява нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК. То не може обаче да бъде основание и да послужи за извършване на преценка досежно това налице ли е неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК в частта на разпореденото по т. 9 и т. 10 от него, във вр. с т. 6 от същото, с което е установено извършването от страна на "Етап - Адресс" на нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 54740, 00 лв. Това е така по причина, че макар нарушенията да са еднакви "по вид", основателността на твърдението в искането от 2014 г. до КЗК, че в периода 21.12.2012 г. – 31.12.2014 г. "Етап - Адресс" е извършило нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК следва да бъде преценено след установяване на относимите факти във връзка с процедурите и договорите, в които дружеството е участвало в този период и даване на отговор на въпроса налице ли са всички елементи от фактическия състав на нарушението по цитираната разпоредба. Последното, впрочем, не е било предмет на обсъждане от съда, въпреки че в решението на КЗК са изложени мотиви по тези въпроси, вкл. по въпроса дали услугата е реализирана в "значителни количества" и за "продължителен период от време", както и по размера на санкцията. Комисията изрично е посочила, че "... ще анализира оценката на елементите на състава на нарушението по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, свързани с предлагането на услугата отпечатване и доставка на ваучери, определянето на цената на договора, периодът, количествата и продажбите на услугата при цени от 0, 00 (нула) лева, близки до нея съобразно установения във фактическата част на решението минимален разход, както и въздействието, което оказват поведението на "Етап – Адресс" АД върху условията на конкуренция" (стр. 50 от решението на КЗК в папка 1. 3. от приложенията към делото). Така очертаната преценка досежно съставомерността по чл. 36, ал. 4 ЗЗК на поведението на дружеството в периода 21.12.2012 г. - 31.12.2014 г. не е идентична с преценката, която е следвало да се направи, за да се даде отговор на въпроса налице ли е неизпълнение на Решение № 1461 на КЗК от 2012 г. в частта му относно незабавното прекратяване на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, установено в т. 6 от диспозитива на това решение.

Предвид изложеното, според настоящия петчленен състав на Върховния административен съд, неправилен е изводът, обективиран в обжалваното съдебно решение, че може да се приеме наличието на "траен модел на поведение", който е в пряко противоречие с предписаните в предходното производство поведенчески мерки (по чл. 60, ал. 1, т. 12 ЗЗК – "постановява прекратяване на нарушението, включително като налага подходящи поведенчески и/или структурни мерки за възстановяване на конкуренцията). Постановеното от КЗК в случая прекратяване на нарушението е относимо към констатираното такова с решението от 2012 г., извършено в периода 2009 г. – 2012 г., което макар същото "по вид" като твърдяното за периода 21.12.2012 г. – 31.12.2014 г., е било извършено при различна фактическа обстановка и е относимо към други договори, в които "Етап - Адресс" е взело участие. Въпросът е повдигнат от "Етап - Адресс" още с първоначалната му жалба до съда, в която изрично е направено възражение, че с решението КЗК не изследва договорните отношения с работодателите, за които Комисията се е произнесла с решението си от 2012 г. и по отношение на които е постановила преустановяване на нарушението. Отговор на тези възражения не е даден от първоинстанционния съд. В този смисъл необоснован и в нарушение на материалния закон се явява и крайният извод, направен в обжалваното съдебно решение, че дружеството не е изпълнило задължението си да прекрати осъществяваното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, установено в т. 6 от диспозитива на Решение № 1461 от 11.12.2012 г., в изпълнение на т. 9 и т. 10 от същото.

В допълнение, необоснован на доказателствата по делото е изводът на съда, че нито в хода на административното производство, нито в съдебното, са предявени възражения и представени доказателства, установяващи действия на "Етап - Адресс", насочени към прекратяване на нарушенията, констатирани с решението на КЗК от 2012 г. Такива са били представени и възражения са били направени, но са останали необсъдени от съда. Комисията е приела, че представеният протокол от заседанието на Съвета на директорите на "Етап - Адресс" от 28.12.2012 г. по никакъв начин не доказва, че дружеството реално е предприело посочените в него действия за изпълнение на решението на КЗК от 2012 г. за прекратяване на установеното по т. 6 нарушение. Изводът е направен без да е извършена проверка във връзка с конкретно установените с решението от 2012 г. на КЗК нарушения, нито от КЗК, нито от съда. Така неизяснен от Комисията, а и от съда, е останал релевантният въпрос – установява ли се, че "Етап - Адресс" продължава да извършва нарушенията, незабавното прекратяване на които е постановено по т. 6 от диспозитива на Решение № 1461 от 11.12.2012 г., във вр. с т. 9 и т. 10 от същото. Нито са изискани от Комисията конкретно такива доказателства, нито съдът е дал указания в този смисъл, доколкото именно така дефинираната относима проверка е останала встрани от вниманието на органа, а и на съда, при проверка на неговите констатации и изводи.

С решението си Комисията приема за неоснователно наведеното от "Етап - Адресс" възражение, че е преустановило предоставянето на услуги на работодатели по договорите, сключени от дружеството, които са били предмет на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК. Както вече се посочи, именно това е релевантното поведение, което е следвало да бъде предмет на преценка с оглед квалифициране поведението на "Етап - Адресс". Становището си за неоснователност на това възражение КЗК е мотивирала с приетото, че "... за изпълнение на решението дружеството е следвало да прекрати модела си на поведение, като преустанови предлагането и реализацията на услугата на цена под производствените разходи при сключване и изпълнение на договори с работодатели на така посочения пазар... " (стр. 52 от решението на КЗК в папка 1. 3. от приложенията към делото). Това становище, изразено в обжалваното решение на КЗК, не държи сметка за разпореденото поведение, дължимо от "Етап - Адресс", с диспозитива на влязлото в сила Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК., което е относимо към установеното по т. 6 от него нарушение.

Не може да се възприеме и теза, че КЗК санкционира продължаващо поведение на "Етап - Адресс" след постановяване на решението от 2012 г., изразяващо се в "постоянен модел на поведение на пазара по отпечатване и доставка на ваучери за храна на работодатели", което да се разгледа на плоскостта на неизпълнение на решението на КЗК, тъй като казусът не касае продължаване извършването на действия, за които вече е прието, че осъществяват състав на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК при условията на продължавано нарушение по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗЗК. В новото производство е разгледано поведението на "Етап - Адресс" по повод сключени през 2013 г. и 2014 г. договори в резултат на участието на дружеството в обществени поръчки и при свободно договаряне, които не са били предмет на разглеждане в предходното производство пред КЗК и в този смисъл е било необходимо провеждане на отделно производство за установяване на твърдяното нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК за следващ период.

На следващо място, като съобрази установената съдебна практика на Върховния административен съд по приложението на чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК, настоящият Пети петчленен състав намира, че за пълнота следва да се има предвид и следното:

Неправилно КЗК е приложила разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК, вместо приложимата разпоредба на чл. 100, ал. 5 ЗЗК, в релевантната редакция преди изменението и допълнението на закона, публ. в ДВ, бр. 56 от 24.07.2015 г.

С Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК са реализирани три от правомощията по чл. 60, ал. 1 ЗЗК - тези по т. 2, т. 3, предл. първо и т. 12 – установено е извършено от страна на "Етап - Адресс" нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, наложена е имуществена санкция на дружеството и е постановено прекратяване на нарушението. Независимо от инкорпорирането им в един акт, по своята правна същност, това са три отделни волеизявления на КЗК, които следва да бъдат разглеждани като отделни административни актове, с които са упражнени различни властнически правомощия.

С т. 1 от спорното Решение № 590 от 15.07.2015 г. КЗК установява неизпълнението на Решение № 1461 от 11.12.2012 г., в частта му относно незабавното прекратяване на нарушението по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, установено в т. 6 от решението от 2012 г., разпоредено с т. 9, във вр. с т. 10 от него. По своята правна природа волеизявлението на КЗК в тази част има характера на принудителна административна мярка. Тя е наложена с нарочно волеизявление, като в този смисъл не е законна последица от установяване на нарушението, вменява задължения, различни от тези, в останалите части на решението, и подлежи на самостоятелно изпълнение. Безспорно като форма на изпълнителна дейност изпълнението на предписаните с акт на КЗК задължения е скрепено с държавна принуда, като санкционни разпоредби са инкорпорирани, както в чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК - неизпълнение на решения или определения на Комисията, така и в чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК - неизпълнение на решение на Комисията за прекратяване на нарушенията, включително чрез наложени подходящи поведенчески и/или структурни мерки за възстановяване на конкуренцията по реда на чл. 77, ал. 1, т. 4 или на чл. 90 (в релевантната редакция чл. 100, ал. 5, т. 1 ЗЗК). Систематичният анализ на тези две санкционни разпоредби налага извода, че в конкретния случай, ако е установено твърдяното нарушение, е била приложима разпоредбата на чл. 100, ал. 5, т. 1 ЗЗК (сега чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК), която предвижда налагане на периодична санкция за всеки ден от неизпълнението. Тази хипотеза на неизпълнение на решение на КЗК е специална по отношение на общата, уредена от чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК. Основната цел на периодичната санкция е да принуди нарушителя да преустанови нарушението, като изпълни вмененото му с принудителната мярка задължение. Такава е и волята на законодателя, изрично предвиждащ, че периодичните санкции по чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК се налагат за всеки ден до прекратяване на противоправното действие или бездействие. Водещо при налагането на периодична санкция е изпълнението на задължението, доколкото за извършеното нарушение вече е наложена имуществена санкция, с цел наказване на нарушителя.

Следователно, в спорната хипотеза неправилно КЗК е приложила разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК, позовавайки се на неприложим в проведеното производство нормативен текст. В този смисъл вж. съдебната практика, обективирана в Решение № 8520 от 09.07.2015 г., постановено по адм. д. № 14062 по описа за 2014 г., оставено в сила с Решение № 11143 от 26.10.2015 г., постановено по адм. д. № 10516 по описа за 2015 г., петчленен състав, Решение № 10986 от 15.07.2019 г., постановено по адм. д. № 9571 по описа за 2018 г., оставено в сила с Решение № 2675 от 19.02.2020 г., постановено по адм. д. № 13052 по описа на 2019 г., петчленен състав, двете на Върховния административен съд и други.

При съобразяване на всички изложени по – горе съображения, настоящият съдебен състав приема, че обжалваното съдебно решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Етап - Адресс" срещу Решение № 590 от 15.07.2015 г., в частта, с която е установено неизпълнение на Решение № 1461 от 11.12.2012 г. на КЗК относно незабавното прекратяване на нарушението, установено по т. 6 от него е неправилно и следва да се отмени. Следва да бъде отменено като незаконосъобразно и Решение № 590 от 15.07.2015 г. на КЗК в частта по т. 1 от него. Тъй като естеството на допуснатото при постановяването му нарушение по чл. 146 АПК не позволява решаване на въпроса по същество от съда и с оглед правилото на чл. 173, ал. 2 АПК, делото следва да се върне като преписка на Комисията, която при съобразяване с мотивите на настоящото решение да постанови ново решение при приложението на относимата разпоредба на чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК.

Предвид така приетото от настоящия съдебен състав, останалите доводи на касационния жалбоподател за неправилност на обжалваното решение в така обсъдената по – горе част няма да бъдат разглеждани.

2. По въпроса относно приетата от тричленния състав на Върховния административен съд неоснователност на първоинстанционната жалба на "Етап - Адресс" срещу Решение № 590 от 15.07.2015 г. на КЗК в частта му по т. 2 и т. 3, с които е установено извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК от страна на "Етап - Адресс", наложена е имуществена санкция на това дружество в размер 5 % от размера на приходите от продажби на дружеството за 2014 г., равняваща се на 455650, 00 лв. и е постановено прекратяване на нарушението по т. 2:

Решение № 590 от 15.07.2015 г. на КЗК в частта му по т. 2 е постановено на основание чл. 31 ЗЗК, а при определяне размера на имуществената санкция, наложена във връзка с нарушението по тази точка са съобразени разпоредбите на т. 17. а. от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК.

По предписанието на чл. 31 ЗЗК "Въвеждане в заблуждение" се забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти.

За да постанови решението в тази част, Комисията е приела, че следва да анализира поведението на "Етап - Адресс" само във връзка с участието му в процедури за възлагане на обществени поръчки с възложители "ЦСМП" – София област, "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и ВТУ "Тодор Каблешков". Въз основа на установените факти счела, че "Етап - Адресс" обосновава предлаганите от него ниски цени в тези обществени поръчки с преференциалните условия, които това дружество твърди, че ползва по силата на сключени договори с "Демакс", "Нотус Нобилис" ЕООД и "Спиди" АД.

Прието е от КЗК, че твърдените условия в обосновката, представена във връзка с участието на "Етап - Адресс" в обществена поръчка с възложител "АЕЦ Козлодуй", за ползвани отстъпки като корпоративен клиент по сключен договор със "Спиди" АД и за фиксирана цена към получатели, включени в бизнес зоната на това дружество, се потвърждават от предоставената информация и доказателства от страна на "Спиди" АД. В този смисъл в решението на КЗК е направен извод, че не са установени несъответствия.

След анализ на информацията, предоставена от "Демакс – Холограми" АД и "Нотус Нобилис" ЕООД, тръжната документация, представена от възложителите по обществените поръчки и извършената съпоставка на условията, които се твърдят във финансовата обосновка на "Етап - Адресс" и действителните условия по договорите с посочените дружества, КЗК приела наличието на "сериозни разминавания". На първо място, Комисията съобразила, че ниската цена, предлагана от "Етап - Адресс" се обосновава най – вече с печатането на безплатни ваучери от "Нотус Нобилис" ЕООД, които ще обслужват нуждите на възложителите за продължителен период от време. Доколкото бил установен само един сключен договор между тези дружества, чийто предмет не е "ваучери за храна", факта, че договорът бил прекратен, както и това, че "Нотус Нобилис" ЕООД не посочва, че е предоставяло безплатни ваучери на "Етап - Адресс", КЗК направила извод, че това дружество с поведението си въвежда в заблуждение възложителите по обществените поръчки, в които участва като твърди неверни сведения, свързани с условията му на работа по договорните отношения със своите съконтрагенти.

На следващо място, според Комисията, обосновката на цената, свързана с наличието на договорни отношения с печатница Демакс, не отговаря на действителното фактическо положение и следва да бъде квалифицирана като изопачаване на факти по смисъла на чл. 31 ЗЗК. Макар действително, според КЗК да е налице договор с печатницата, финансовите условия и параметри по него не били в състояние да обосноват оферираните от "Етап - Адресс" ниски цени в обществените поръчки.

Комисията съобразила, че "Етап - Адресс" е класирано на първо място по две от посочените по – горе обществени поръчки и има сключени договори с възложителите след представяне на финансова обосновка на предложената цена. Комисията, провеждаща процедурите по ЗОП, е изискала и приела финансовата обосновка на "Етап - Адресс", като я счела за достоверна и обективна. Тези обстоятелства, според КЗК, доказват наличието на елемента от фактическия състав на чл. 31 ЗЗК – въвеждане в заблуждение на възложителите чрез твърдение за неверни сведения, фигуриращи във финансовата обосновка и включващи условията на работа на дружеството със своите съконтрагенти и относно разходите на дружеството по отпечатване и доставка на ваучери за храна. Посочено е от Комисията, че достатъчно условие поведението на "Етап - Адресс" да се третира като въвеждащо в заблуждение по чл. 31 ЗЗК е дори в една процедура по възлагане на обществена поръчка, да се установи приемането на изисканата финансова обосновка на цената от страна на възложителя за коректна и достоверна.

В допълнение, Комисията приела, че като е използвало неверни сведения, позовавайки се на несъществуващи договорни отношения с рекламната агенция във връзка с отпечатването на ваучери за храна, "Етап - Адресс" съзнателно е въвело в заблуждение възложителите в процедурите относно съществени свойства на предоставяната услуга, позоваването на благоприятни условия във връзка с предложената ниска цена. Доколкото в разглежданите процедури критерий за оценяване на офертите е "най – ниска цена", то тя и нейната обосновка се явяват съществена характеристика на предлаганата услуга.

В заключение КЗК направила извод, че "Етап - Адресс" чрез своето поведение, изразяващо се в твърдение на неверни сведения и изопачаване на факти относно съществени свойства на предоставяната услуга "отпечатване и доставка на ваучери за храна" във връзка с търговските отношения на дружеството с рекламна агенция "Нотус Нобилис" ЕООД и печатницата "Демакс – Холограми" АД, чрез представената идентична финансова обосновка, въвежда в заблуждение възложители по различни процедури по възлагане на обществени поръчки и осъществява състава на нарушението по чл. 31 ЗЗК.

Като определила нарушението като "тежко", КЗК наложила имуществена санкция в размер на 5 % от общия оборот в размер на 9113000, 00 лв., а именно такава в размер на 455650, 00 лв.

Видно от писмената обосновка от 17.05.2013 г., представена пред "ЦСМП" – Софийска област и тази от 25.01.2013 г., представена пред ВТУ "Тодор Каблешков", "Етап - Адресс" е посочило, че в развитието на дейността си е голям консуматор на печатни и канцеларски материали, рекламни брошури, билети за транспортната си дейност и ваучери, като за целта има сключени договори с печатница Демакс и с рекламна къща "Нотус Нобилис". Посочено е също така, че "Нотус Нобилис" предоставя безплатно на "Етап - Адресс" печатни материали във вид, който дружеството избере, като част от тях са предвидени като ваучери, с които ще се изпълни заявеното количество по договора за доставка на ваучери за храна. На следващо място, "Етап - Адресс" се е позовало на 28 свои офиси на територията на България, както и на това, че разполага със собствен транспорт, предвид което в "Предлагана цена" няма транспортни разходи. В представената на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД писмена обосновка от 21.01.2014 г. са заявени същите обстоятелства във връзка с договора с "Нотус Нобилис" ЕООД, както и такива, които са относими към "Спиди" АД. Относно последните КЗК не е направила изводи, свързани с осъществяване на състава на нарушението по чл. 31 ЗЗК.

Предвид горното и като съобрази направените в касационната жалба оплаквания, според настоящия съдебен състав, обжалваното съдебно решение, в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Етап - Адресс" срещу Решение № 590 от 15.07.2015 г. на КЗК в частта му по т. 2 и т. 3, с която е установено извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК от страна на това дружество, наложена му е имуществена санкция и е постановено прекратяване на нарушението, е неправилно. Не се споделят съображенията на първоинстанционния съд, че в конкретния случай "... са налице активни действия от страна на "Етап - Адресс", изразяващи се в обективиране на неверни сведения и изопачаване на факти от обективната действителност при представяне на обосновка по чл. 70 от ЗОП (отм.); относно начина на формиране на цената на предлаганата услуга". Не се споделя и мотива на съда, че се касае "... до действия отнасящи се до изопачаване на действителните факти, като по този начин се въвежда в заблуждение на възложители при представяне на обосновка на предлаганата цена на услугата". Без основание съдът е приел, че изводът на КЗК, че "заявените обстоятелства" са неверни е обоснован. Основателни са възраженията, направени в касационната жалба, че тричленният състав не е обсъдил доводите на "Етап - Адресс", с които обосновава становището си, че дружеството не е извършило нарушение по чл. 31 ЗЗК.

Вярно е приетото от съда, че договорът с "Нотус Нобилис" ЕООД няма за предмет отпечатване на ваучери. Това обаче не е твърдяно в обосновките от "Етап - Адресс". Както се посочи, там е вписано, че е налице сключен договор с рекламна къща "Нотус Нобилис", както и това, че на "Етап - Адресс" се предоставят безплатно печатни материали във вид, в който последното дружество избере. Посоченото изявление, обективирано в обосновките (пред "ЦСМП" - Софийска област от 17.05.2013 г., пред ВТУ "Тодор Каблешков" от 25.01.2013 г. и пред АЕЦ "Козлодуй" от 21.01.2014 г.) е в съответствие с разпоредбата на чл. 19 от подписания на 03.01.2013 г. договор между "Етап - Адресс" АД, в качеството му на възложител и "Нотус Нобилис" ЕООД, в качеството му на изпълнител. Вярно е, че в обосновките е посочено, че част от тези безплатни печатни материали "... са предвидени като ваучери, с които ще се изпълни... " заявеното количество от възложителите, но използваната синтактична конструкция ("са предвидени") не дава основание да се направи недвусмислен извод "предвиждането" от кого е направено – еднозначно от "Етап - Адресс" като изразява негово намерение за бъдещо предвиждане, или то е по вече направена уговорка с изпълнителя по договора. В този смисъл, посоченото в обосновката не предполага във всеки случай постигнато съгласие с "Нотус Нибилис" ЕООД, което се оспорва от "Томбоу" в представения писмен отговор на касационната жалба. Пак там неоснователно се поддържа становище, че "Етап - Адресс" знае, че не е правило поръчки, поради което няма да получи отстъпки, по причина липсата на такава обвързаност според клаузата на договора, с която е предоставена цитираната в обосновките от "Етап - Адресс" възможност. Предвид това не може да се направи и извод, че "Етап - Адресс" е декларирало неверни данни/обстоятелства. В допълнение, касае се за бъдещи действия и принципни уговорки, които не могат да се квалифицират като неверни сведения/данни или изопачаване на факти.

На следващо място, необоснован на доказателствата по делото се явява направеният от съда извод, че към момента на представяне на писмената обосновка при провеждане на възлагателната процедура пред "АЕЦ Козлодуй" ЕАД – 22.01.2014 г., договорът на "Етап - Адресс" с "Нотус Нобилис" АД е бил прекратен (още на 12.01.2014 г.). Действително по делото е прието като доказателство "Предизвестие" от 12.01.2014 г., с което "Нотус Нобилис" ЕООД, съобразно чл. 12 и чл. 17 от цитирания договор от 03.01.2013 г. е предизвестило "Етап - Адресс", че прекратява действието на договора с едномесечно предизвестие, като за начална дата се приема датата на получаване на предизвестието. Видно от положения върху предизвестието печат и входящ номер, то е постъпило в "Етап - Адресс" на същата дата. Посоченото обстоятелство дава основание да се направи извод, че договорът се прекратява, считано от 12.02.2014 г., поради което следва да се приеме, че към момента на представяне на обосновката той е бил действащ. В допълнение, с обосновката се мотивира размерът на цена, която е предложена в предходен получаването на предизвестието момент. Непредоставянето на данни в обосновката за предстоящото прекратяване на договора също не изпълва състава на нарушението по чл. 31 ЗЗК доколкото изпълнителното деяние по тази разпоредба не може да се осъществи чрез бездействие.

Без основание също така в обжалваното съдебно решение е обсъдено, че от обясненията, дадени от "Холо Ист" ООД се установява, че дружеството не е в договорни отношения с "Етап - Адресс". Отношения с "Холо Ист" ООД не са коментирани в представените обосновки, а и в решението на КЗК изводи не са правени на базата на такива.

Неоправдано съдът разглежда и отношенията с "Демакс" АД като приема, че "... не се установява операторът да се е ползвал от ексклузивни права при отпечатване на ваучерите за храна... ". В обосновките е посочено, че във връзка с дейността си "Етап - Адресс" има сключен договор с печатница Демакс, което е безспорен факт предвид договореностите с "Демакс Холограми" АД. Посоченото на това място от съда, че от заключението на приетата експертиза се установява себестойност на отпечатаните ваучери, която значително надвишава цената, предложена за изпълнение на услугата, е неотносимо към нарушението по чл. 31 ЗЗК. В тази насока изложените в отговора на касационната жалба, подаден от "Томбоу", съображения се възприемат за неоснователни.

Неправилно съдът е пристъпил и към обсъждане, макар в едно изречение, на отношенията със "Спиди" АД, като е достигнал до извод, че не се установява наличие на изключително благоприятни условия, които по обективен начин да обосноват предложената цена. Съдът не е следвало да се занимава с този въпрос предвид това, че видно от Решение № 590 от 15.07.2015 г. от КЗК е прието, че "Получаваните преференциални условия от страна на "Етап - Адресс" АД се потвърдиха от представените информация и доказателства от страна на куриерска фирма "Спиди" АД и не се установиха несъответствия с обосноваването му с тях пред възложителите" (стр. 54 от решението на КЗК в папка 1. 3. от приложенията към делото). Така приетото от КЗК в решението дава основание да се направи извод, че съдът без основание е приел в тази насока нещо различно от приетото в решението на КЗК.

По всички така изложени съображения, неправилен, като необоснован и в нарушение на материалния закон, се явява изводът на тричленния състав на Върховния административен съд, че представената от участника писмена обосновка на предлаганата цена съдържа неверни данни относно начина на формиране на цената, като по този начин възложителят е въведен в заблуждение относно наличие на обективните обстоятелства по чл. 70, ал. 2 ЗОП (отм.); , с което бил осъществен състава на нарушението по чл. 31 ЗЗК. От събраните по делото доказателства не се установява "Етап – Адресс" да е твърдяло в обосновките от 17.05.2013 г., от 25.01.2013 г. и от 21.01.2014 г. на предложената от него цена в процедурите по обществени поръчки, обявени от "ЦСМП" – Софийска област (Папка 2. 2, стр. 112), ВТУ "Т. Каблешков" (Папка 2. 2, стр. 157) и "АЕЦ Козлодуй" ЕАД (Папка 2, стр. 89, гръб) неверни сведения и не е изопачавало факти при позоваването на търговските си отношения и сключени договори със "Спиди" АД, "Демакс – Холограми" АД и "Нотус Нобилис" ЕООД. В допълнение, установено е по делото и е безспорно между страните, че предложените цени, за които са представени обсъжданите писмени обосновки, цените, на които са сключени договорите и цените, на които са изпълнени, са идентични. Не е налице несъответствие между действително предложената от "Етап - Адресс" цена, цената, на която са изпълнени договорите и посоченото в обосновките по оферираната цена. Съобразеното от съда, че от заключението на кредитираната експертиза се установява себестойност на отпечатаните ваучери, която значително надвишава цената, предложена за услугата и това, че предлаганата цена за ваучер не покрива разходите за отпечатване и персонализация, не е относимо към нарушението по чл. 31 ЗЗК. Обратното становище би довело до извод, че във всеки случай при установяване на изпълнение под себестойност ще е налице изпълнен съставът на нарушението по посочената разпоредба без оглед посочените в обосновките данни и обстоятелства. Основателни са възраженията, че тези установявания са евентуално относими към нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, каквото не е установено в спорното производство пред КЗК видно от диспозитива на спорното решение.

Ето защо, по изложените съображения обжалваното съдебно решение, в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Етап - Адресс" срещу Решение № 590 от 15.07.2015 г. на КЗК в частта му по т. 2 и т. 3 следва да бъде отменено като неправилно. Следва да се отмени като незаконосъобразно и Решение № 590 от 15.07.2015 г. на КЗК в частта по т. 2 и т. 3. По делото не се установи и доказа, че "Етап - Адресс" е извършило нарушението по чл. 31 ЗЗК, за което му е наложена имуществена санкция с посоченото решение на КЗК и е постановено прекратяването му. След отмяната на това решение в посочените части, следва да се постанови друго по същество на спора, с което да се установи, че не е извършено нарушение от "Етап - Адресс" на разпоредбата на чл. 31 ЗЗК.

Наред с това, изходът на спора относно законосъобразността на решението на КЗК в обжалваните от "Етап - Адресс" части по т. 1, т. 2 и т. 3 налага то да бъде отменено и в частта по т. 5, с която на това дружество е възложено заплащането на разноски в полза на "Томбоу" в размер на 4886, 96 лв.

Предвид така направените изводи за основателност на касационната жалба, обжалваното съдебно решение следва да се отмени и в частта, с която "Етап - Адресс" е осъдено да заплати разноски в полза на КЗК в размер на 100, 00 лв.

По съображения, свързани с изхода на спора по касационната жалба и направеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на част от сторените по делото в двете съдебни инстанции разноски за държавни такси и възнаграждения за вещи лица, КЗК следва да бъде осъдена да заплати на "Етап - Адресс" АД сума в общ размер на 5695, 00 лв., съобразно представения списък на разноските и доказателствата за извършването им, от които 550, 00 лв. за държавни такси и 5145, 00 лв. за възнаграждения за вещи лица.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо, предл. второ АПК и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Пети петчленен състав