Решение № 6543 от 2.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11079/2018 г.

Решение № 6543 от 2.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11079/2018 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) Образувано е по касационна жалба на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 /ОПРР/ и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. срещу Решение № 1235/11.06.2018 г. на Административен съд Варна, постановено по адм. дело № 905/2018 г. Касационният жалбоподател чрез процесуалния си представител навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се в касационната жалба, че неправилно решаващият съд е посочил, че по отношение обявлението в обществената поръчка, раздел III. 1 "Технически и професионални възможности", т. 2 е поставено изискване техническия ръководител на обектите и специалист – контрол на качеството и специалист по ЗБУТ да са назначени по трудов договор и не представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като това именно изискване представлява неправомерен критерий за подбор и/или критерий за възлагане в зависимост от наети по трудов договор към момента на кандидатстване по обществената поръчка. Сочи се, че изискването е дискриминационно, тъй като при подаване на офертата участниците-кандидати нямат интерес от това поради липса на сигурност, че те ще бъдат определени за изпълнители по съответната обществена поръчка и изискването на чл. 163а от ЗУТ следва да се приложи от спечелилият участник непосредствено преди подписване на договора за обществената поръчка. Според касационния жалбоподател посоченото нарушение е в приложното поле на т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел II "Оценяване на предложения", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По изложените съображения касационният жалбоподател иска обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на възложителя срещу акта за финансова корекция. Претендират се и разноските за две инстанции. Ответникът – Община Попово, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. В с. з. процесуалният представител на ответника навежда още два довода за незаконосъобразност на обжалвания административен акт – 1. Акта не съответства на материалноправните изисквания на ЗУСЕСИФ и Регламент 1303/2013 г., относно субекта на нарушението, като такъв следва да бъде определен Кмета на Община Попово, а не Община Попово, тъй като кмета по силата на ЗОП е възложител на обществената поръчка и 2. Следва да е налице реална или потенциална вреда, която да е възникнала вследствие нарушение на процедурата по обществената поръчка, както е изискването на т. 36 на чл. 2 от Регламент 1303/2013 г. Моли съда да отхвърли касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за основателност на касационната жалба поради допуснато от съда нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Счита, че решението следва да бъде отменено като неправилно и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата на общината. Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, която е участвала в първоинстанционното производство и за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил акт за налагане на финансова корекция, обективиран в решение № РД-02-36-178/27.02.2018 г., издадено от заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на ОПРР 2007-2013 и на ОПРР 2014-2020. Прието е от решаващия съд от фактическа страна, че между страните е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16 RFOP001-3. 002 "Подкрепа за професионалните училища в Р. България", финансиран от оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", съфинансирана от ЕС чрез ЕФРР, при изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. № BG16 RFOP001-3. 002-0037-C01 "Подобряване на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по селско стопанство "Никола Пушкаров" гр. Попово. Предмет на контрол за законосъобразност пред административния съд е решение № РД-02-36-178/27.02.2018 г., на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на УО на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 и на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 46 438. 79 лв., представляваща 5 % от разходите по Договор № BG16 RFOP001-3. 002-0037-C01-S-05/21.08.2017 г., сключен с изпълнител "Термикс ЕС" ООД, след проведена процедура по Закона за обществените поръчки /ЗОП/ с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи за саниране, въвеждане на енергоспестяващи мерки и обновяване на сградния фонд на ПГСС "Никола Пушкаров" гр. Попово". С Решение № 3-17-275/17.03.2017 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. Съгласно обявлението в III. 1 "Технически и професионални възможности" т. 2, възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с технически лица, включени и/или не в структурата на участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, както и с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, както следва: Технически ръководител на обектите, Специалист контрол по качеството и Специалист по ЗБУТ. В т. 3 от обявлението е поставено като изискване експертите, ангажирани с изпълнение на СМР /технически ръководител, специалист "контрол на качеството" и специалист "ЗБУТ"/ да са назначени на трудов договор, съгласно чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ. След осъществен предварителен контрол на обществената поръчка е регистриран сигнал за нередност с рег. № 236, в който е констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, свързано с включването на дискриминационно изискване, нарушаващо принципите на свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на участниците в процедурата. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, ръководителят на УО на ОПРР е издал оспорения индивидуален административен акт, обоснован от заключението за извършено нарушение с финансов ефект - нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Прието е, че включеното в т. ІІІ. 1. 3 от обявлението изискване експертите, ангажирани с изпълнението на СМР /технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "ЗБУТ"/ да са назначени на трудов договор съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, е дискриминационно, тъй като към този момент не е сигурно, че участниците ще бъдат определени за изпълнители. При така установената фактическа обстановка, от правна страна административният съд е приел, че оспореното решение не е засегнато от пороците по чл. 146, т. 1, 2 и 3 от АПК. За да постанови решението си, съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в законоустановената форма и съдържа изложение на фактическите и правните основания. Приел е че решението е постановено при липса на допуснати съществени процесуални нарушения, но е в противоречие с материалноправните норми, поради което следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Съдът е посочил, на първо място, че видно от обявлението за обществената поръчка, тя не предвижда като условие за участие в поръчката посочените специалисти да са назначени на трудов договор при подаване на офертата, тъй като липсата на назначени такива лица на трудово договор не е предвидено като основание за отстраняване от участие в процедурата и не е предвидено представяне на наличие на трудови правоотношения с посочените специалисти. На второ място е прието, че ако условията в обявлението се тълкуват разширително, то неправилно органа е счел че е нарушена нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като въведеното изискване на възложителя за сключен трудов договор с лицата, наети на длъжностите: ръководител на обекта, технически ръководител, експерт по качеството и отговорник по безопасност и здраве, отговаря на специалния закон – чл. 163а, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за Камарата на строителите. Нормата на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ регламентира, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Поставеното от възложителя изискване отговаря на императивното правило на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, важи за всички участници и не представлява дискриминиращо и ограничаващо условие към дадени участници в обществената поръчка, а гарантира правомерното протичане на трудовата дейност. Предвиденото от възложителя условие е напълно съобразено с предмета на поръчката, касаеща дейност по извършване на СМР. По отношение на всички участници важи и императивното правило по чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за Камарата на строителите, че в регистъра се вписват строители, които отговарят на следните изисквания, между които и: да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори: а) за техническо ръководство на строежите; б) за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност; в) за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд; г) (изм. - ДВ, бр. 35 от 2009 г., в сила от 12.05.2009 г.) за организиране изпълнението на дейности по защита при бедствия; д) други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор. По изложените съображения съдът е формирал извод, че при възлагане на поръчката не са допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и ответникът е разпоредил налагане на финансова корекция, без да съобрази липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или до възлагане на обществената поръчка или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен. На трето място е прието от съда, че липсват мотиви на органа относно наличието на нанасяне на вреда на средства от европейските структурни или инвестиционни фондове, което е условие за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, тъй като не може да се обоснове извод, че допускането до участие в процедурата на строители, които до избирането им за изпълнители не наемат на трудов договор съответните специалисти, би довело до по-ниски офертни цени от страна на тези строители. Решението е неправилно. Правилни са изводите на административния съд, че актът за налагане на финансова корекция не страда от пороците по чл. 146, т. 1, 2 и 3 от АПК. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Довода изразен от процесуалния представител на ответната страна, че община Попово няма качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) № 1303/2013 г., не се споделя от настоящия съдебен състав, тъй като общината участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които на община Попово е наложена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по сключените договори. Видно от обявлението на поръчката (раздел ІІІ. 1. 3. "Технически и професионални възможности"), възложителят е изискал от участниците експертите, ангажирани с изпълнението на СМР (технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "ЗБУТ"), да са назначени на трудов договор съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ. Посочено е, че участникът следва да попълни поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП. Допълнено е, че преди сключване на договора за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да представи: списък на техническите лица, включени или не в структурата на участника, включително тези, които отговарят за контрола на качеството. В документацията за участие – раздел 4.1.3 "Критерии за подбор, относно технически и професионални способности", т. 3 от минималните изисквания, е посочено, че документите за доказване на поставените изисквания се представят от участника и при поискване в хода на процедурата – в случаите на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП. Неправилни са изводите на решаващия съд, че възложителят е изискал от участниците само да декларират това обстоятелство. Както вече се посочи, възложителят е изискал от последните да попълнят поле 2 от раздел В: Технически и професионални способности в Част IV: Критерии за подбор от ЕЕДОП. В тази част от ЕЕДОП се попълва информация относно поставените от възложителя критерии за подбор, а конкретно в раздел В, т. 2 се индивидуализират техническите лица или органи при извършване на строителството. Ако действително възложителят е искал само да се декларира изпълнението на изискването, то е следвало да предвиди попълване само на Раздел "б" - "Общо указание за всички критерии за подбор" в част ІV. В този случай първоначално изискваната информация дали участниците отговарят на критериите за подбор се ограничава до един отговор - "да" или "не". Тази възможност, обаче не е била предвидена в обявлението. На второ място неправилно първоинстанционния съд е приел, че не е нарушена нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като условието за наличие на трудовоправна връзка на участника с експертите, ангажирани с изпълнението на СМР (технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "ЗБУТ") нарушава забраната фиксирана в тази законова разпоредба. За да не бъде осъществен фактическият състав на нарушението е трябвало да бъде предвидено това изискване да може да бъде изпълнено преди сключването на договора с участника, избран за изпълнител. Така формулираното изискване на етап оферти необосновано ограничава участието на лица в обществените поръчки, с което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Административният съд неправилно е определил спорния въпрос, а именно дали за процесните длъжности лицата следва да са наети по трудов договор. Спорният въпрос е бил към кой момент е следвало да бъдат наети лицата по трудов договор и дали този момент е правилно указан в процесното разяснение. Видно от неговото съдържание, разяснението въвежда изискване, което следва да бъде изпълнено към момента на подаване на офертите, което съставлява необосновано ограничение на участието на лица в обществените поръчки, с което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. /в такъв смисъл са и решение № 3590/12.03.2019 г., постановено по адм. дело № 13687/2018 г., на ВАС, VII о; Решение № 1354/30.01.2018 г., постановено по адм. дело № 8153/2017 г., на ВАС, VII о. /. Неправилни са и изводите на съда за липса на нанасяне на вреда, следствие нарушаване на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, предвид следното: Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ /предишна т. 9 – ДВ, бр. 85/2017 г. /, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Настоящата инстанция приема, че са налице предпоставките за наличие на потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаното нарушение би могло да има финансово отражение, т. к. е пряко свързано с възможностите за участие и на други лица. Съгласно чл. 5, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, в приложимата редакция /изм. – ДВ, бр. 68 от 2017 г., сравнение с предишната редакция, в сила от 22.08.2017 г. / размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Освен предвидените в чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ основания за извършване на финансова корекция, чл. 70, ал. 1, т. 10 с. з. сочи, че финансова корекция се извършва "за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ", като урежда общ състав, обхващащ случаите, извън изчерпателно посочените хипотези в т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ. В конкретния казус, установеното с административния акт нарушение води до колизия с основните принципи, прокламирани в чл. 2, ал. 2 ЗОП, а оттам и невъзможност за постигане на целта на ЗОП - ефективност при разходване на публични средства. В контекста на изложеното административният орган, установявайки посоченото нарушение, правилно го е квалифицирал като такова по т. 9 Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Размерът на финансовата корекция законосъобразно е определен с оглед разпоредбата на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности. Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспорения индивидуален административен акт и го е отменил, първоинстанционният е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и постановено друго с което да се отхвърли жалбата на Община Попово. При този изход на спора, претенцията на касатора за присъждане на разноските за две инстанции за адвокатско възнаграждение е основателна, но с оглед възражението за прекомерност, следва адвокатският хонорар да се редуцира, съгласно разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. чл. 144 от АПК и чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004 г., до размер от 3 846. 28 лв. общо за две съдебни инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение