Решение № 9268 от 20.10.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. Изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. (ОПОС), подадена чрез процесуален представител юрк. С. Златанова, против Решение 100 от 25.05.2022 г. по административно дело 104/2022 г. на Административен съд (АС) Ямбол. Касаторът оспорва решението като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в случая са налице безспорни доказателства за нередност нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, извършено чрез действие или бездействие на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). Счита, че са налице нормативни основания за налагане на финансова корекция в посочените в акта вид и размер. Моли за отмяна на решението и вместо него постановяване на друго по същество на спора, с което се отхвърли жалбата на Община Елхово срещу процесното решение за налагане на финансова корекция. Претендира разноски за двете инстанции. Ответникът Община Елхово, чрез представен по делото писмен отговор, оспорва касационната жалба. Счита, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Претендира съдебни разноски Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Пледира за отмяна на съдебното решение и отхвърляне на подадената пред административния съд жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. С оспорения съдебен акт съдът е отменил Решение от 02.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., с което на Община Елхово на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за допуснато нарушение по чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 2 147-01/ 01.11.2018 г. с изпълнител Райкомерс Конструкшън ЕАД - на стойност 4 489 725,59 лв. без ДДС. За да постанови този резултат съдът е приел от фактическа страна следното: Община Елхово е бенефициер по Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020г. по силата на сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) изх. Д-34- 10/29.03.2017 г., рег. BG16М1ОР002-1.009-0004-С01, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне Изпълнение на ранни ВиК проекти - компонент 2 за изпълнение на проект ИСУН BG 16МЮР002- 0004 Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр. Елхово. Проектът ИСУН BG 16МЮР002-1.009-0004 е на стойност 18 876 785,73 лв., от които 11 776 381,02 лв. от Кохезионния фонд, 2 078 184.88лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България, 1 878 531,88 лв. собствен принос на бенефициера и 3 134 687,95 лв. недопустими разходи. В изпълнение на договора кметът на Община Елхово, в качеството на възложител, с Решение 61 от 30.11.2017 г., публикувано в Регистъра на обществените поръчки на АОП и в Официалния вестник на Европейския съюз, е открил процедура по реда на Закона за обществените поръчки за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр. Елхово, като поръчката включва две обособени позиции: Обособена позиция 1 Избор на изпълнител за проектиране и изпълнение на строеж - ПСОВ гр. Елхово, включително външни връзки към нея (съгласно договорните условия на ФИДИК - жълта книга) и Обособена позиция 2 Избор на изпълнител за изпълнение на строеж - рехабилитация и доизграждане на ВиК мрежата на гр. Елхово (съгласно договорните условия на ФИДИК - червена книга). За обществената поръчка е изготвена документация. Съгласно Раздел ІІ. Условия за участие, т.3. Критерии за подбор при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В т.3.3.3.2.3а относно Обособена позиция 2 е вписано, че участникът трябва да осигури за изпълнение на поръчката технически персонал, който трябва да отговаря на следните изисквания: а)Технически ръководител: квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", или със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника" или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), с професионален опит по специалността мин. 5 год. В резултат на проведената процедура и извършеното класиране Община Елхово е сключила с Райкомерс конструкшън ЕАД Договорно споразумение 147-01/01.11.2018 г. за изпълнение на Обособена позиция 2 Избор на изпълнител за изпълнение на строеж-рехабилитация и доизграждане на ВиК мрежата на гр. Елхово (съгласно договорните условия на ФИДИК-червена книга) на стойност 4 489 725,59 лв. без ДДС. С Уведомително писмо за регистрирана нередност по оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. изх. 1-009- 0004-4-109/21.03.22 г. от Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 г. е информиран кметът на община Елхово, че във връзка с Процедурата за администриране и докладване на нередности в рамките на оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. в електронната система ИСУН 2020 е регистрирана нередност във връзка констатирани нарушения на Закона за обществените поръчки и следва да бъде определена финансова корекция по договор 147-01/01.11.2018 г. с изпълнител Райкомерс Конструкшън ЕАД. С писмо изх. 1-009-0004-2-125/04.02.2022 г. относно осъществяване на повторна проверка по законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка за строителство с предмет: Проектиране и строителство на Пречиствателна станция за отпадъчни води, довеждащ колектор и частична рехабилитация на ВиК мрежата в гр. Елхово, по две обособени позиции, община Елхово е уведомена, че във връзка с Договор за ОП 2 147-01/ 01.11.2018 г. с изпълнител Райкомерс Конструкшън ЕАД - на стойност 4 489 725,59 лв. без ДДС е регистриран сигнал за нередност в ИСУН за обособена позиция 2 - 904. Посочено е, че във връзка с резултатите от одит на операциите, извършен от Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз (ИА ОСЕС) на декларираните разходи през седма счетоводна година (01.07.2020 г. - 30.06.2021 г.), е изпратено писмо с изх. 04-15- 1/12.01.2022 г., с което Одитният орган изисква от Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. да предприеме незабавни коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните, повтарящи се нарушения. В съответствие с искането е била извършена повторна проверка на горепосочената обществена поръчка, възложена чрез открита процедура по реда на ЗОП, вследствие на което е установено едно нарушение с финансов ефект, касаещо обособена позиция 2, както следва: I. нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразен и ограничаващ критерий за подбор, който притежава потенциален възпиращ от участие ефект. Конкретизирано е, че в документацията към обществената поръчка по обособена позиция 2 и конкретно в критериите за подбор относно Технически възможности и квалификация на участниците, възложителят е поставил следното изискване, касаещо Техническия ръководител: Участникът трябва да осигури за изпълнение на поръчката технически персонал, който трябва да отговаря на следните изисквания: а)Технически ръководител: квалификация строителен инженер, инженер или архитект, или със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита проф. квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника или еквивалентно по реда на чл. 163 а, ал. 3 ЗУТ, с проф. опит по специалността мин. 5 г. , заради което УО на ОПОС е счел, че условието за съобразяване на офертата с нормата на чл.163а, ал. 3 ЗУТ ограничава участието на кандидати, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етап подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. УО на ОПОС е дал възможност след запознаване с горепосочената констатация, в срок до 14 (четиринадесет) календарни дни, считано от датата на получаване на настоящото писмо, в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, бенефициерът да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Във връзка с полученото писмо Община Елхово е подала възражение, че не е налице твърдяното нарушение, поради което не следва да се налага посочената в писмото финансова корекция. С Решение от 02.03.2022 г. Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. е определил на бенефициера община Елхово, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и на основание т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г за допуснато нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 2 147-01/ 01.11.2018 г. с изпълнител Райкомерс Конструкшън ЕАД на стойност 4 489 725,59 лв. без ДДС. При така установената фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, но при неправилно приложение на материалния закон. Според съда, не е налице твърдяното от административния орган нарушение, изразяващо се в ограничително и по неблагоприятно третиране на потенциалните участници, което ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка. Така мотивиран АС - Ямбол е отменил решението на УО. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Предмет на съдебен контрол пред административния съд е било решение от 02.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., с което на община Елхово на основание чл. 70, ал. 1, т .9 ЗУСЕФСУ и т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за допуснато нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП, е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор за ОП 2 147-01/ 01.11.2018 г. с изпълнител Райкомерс Конструкшън ЕАД - на стойност 4489725,59 лв. без ДДС. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на посочените в т. 1 - т. 10 основания, а съгласно чл. 70, ал. 2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. С Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., Министерският съвет е определил основните категории нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Съобразно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 143, т. 1 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми, а съгласно чл. 122, т. 2 държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. В разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е дадена легална дефиниция на понятието "нередност" като "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последици нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза". В случая община Елхово е икономически оператор, страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В изпълнение на този договор общината е възложител на обществена поръчка по ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Правилен е изводът на УО, че въведеното условие ограничава участието на чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на оферта по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Именно поради това, по отношение на тези потенциални участници, поставеното изискване на етапа на подаване на офертите се явява ограничително то необосновано създава трудност, обективирана в поемането на допълнителни разходи и създаването на необоснована административна тежест. За целите на критериите за подбор са релевантни образованието, квалификацията и опита на конкретния специалист, а установяване на техническите възможности на участника да изпълни поръчката е релевантен факт към датата на сключване на договора, с оглед на законовите изисквания. Поставянето от бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) на изискването или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ изисква към датата на подаване на офертата участникът, който разполага със строителен инженер, с архитект или със строителен техник, които са придобили техническа правоспособност в други държави, да са осъществили процедура по признаване на дипломата им за завършено образование по реда на Наредбата за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища, съответно по реда на Наредба 11 от 01.09.2016 г. за оценяване на резултатите от обучението на учениците. Длъжността на техническия ръководител е длъжност, която е включена в професията на приложните специалисти с контролни функции в строителството 3123 по Националната класификация на професиите и длъжностите, 2011. Тази професия не е регулирана и за нейното упражняване, с оглед на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, от лица, които не са български граждани, е необходимо притежаването на легализирана по необходимия ред диплома и съответствие с изискванията на Закона за устройство на територията. Изискванията в Закона за устройство на територията са диплом от акредитирано висше училище с квалификация архитект или строителен инженер или диплом за завършено средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника. Но тези изисквания са необходими за осъществяването на функциите на техническия ръководител, т.е. на този участник, който е избран за изпълнител. Към момента на подаване на офертата обективно не е необходимо участникът в поръчката да разполага с легализирана по съответния ред диплома на лицето, което декларира като изпълняващ дейността на технически ръководител, тъй като не е ясно дали участникът би бил избран за изпълнител. Към този момент е достатъчно участникът да декларира еквивалентно образование и квалификация и съответствие с изискванията на Закона за устройство на територията, т.е. на техническа правоспособност, еквивалентна на тази, визирана в чл. 163а, ал. 2 ЗУТ. Преценката за еквивалентна техническа правоспособност е на участника в обществената поръчка. Разбира се, безспорно е, че призната техническа правоспособност по смисъла на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ трябва да има техническият ръководител на участника, избран за изпълнител, защото в противен случай не би могъл да изпълни дейността, но налице е съществена разлика с оглед на момента, към който е поставено изискването при подаване на офертата и при сключването на договора. В първия случай това би било административна тежест на участника, която не е оправдана от гледна точка на неясния за него изход от обществената поръчка, докато във втория случай при сключването на договора, това е неотменимо законово изискване за извършване на дейността и отговорност на избрания за изпълнител е да е осигурил доказателства за нейното наличие към датата на сключване на договора, тъй като още с условията на поръчката той е надлежно информиран за необходимостта от надлежно доказана чрез легализирана диплома еквивалентност на декларираната професионална квалификация. Горното е в съответствие със съображение 84 на Директива 2014/24, което сочи, че От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят. Нарушението законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По делото е доказано и нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз. Следва де се има предвид, че нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. В случая, като е нарушил чл. 2, ал. 2 ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Законосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция по пропорционалния метод предвид невъзможността да бъде точно определено финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. В случая финансовата корекция е определена в размер на 10 % върху стойността на допустимите разходи по сключения в резултат на обществената поръчка договор. Като е стигнал до извод, различен от горния, Административен съд - Ямбол е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен. На основание чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което се отхвърли оспорването срещу индивидуалния административен акт. Предвид изхода на спора и своевременно направеното искане от процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски по делото, на основание чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответникът следва да бъде осъден да заплати на касационния жалбоподател сумата от 300 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за две инстанции и сумата от 1700 лева - държавна такса, или общо 2000 /две хиляди / лева. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,