Решение № 3653 от 24.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13751/2016 г.

Решение № 3653 от 24.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13751/2016 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по реда на Г. десета, Раздел I от Административнопроцесуалния кодекс и чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба, подадена от директора на Дирекция "Управление на собствеността и социалните дейности" МВР, чрез процесуален представител Й. С. срещу решение № 886 от 27.10.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК № 700/2015 г. С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалноправни разпоредби - отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което Върховния административен съд да приеме, че с поведението си "Е.-П. М." АД нарушава забраната по чл. 21 от ЗЗК, да наложи предвидените в закона санкции и да наложи подходящи поведенчески мерки. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, представляван в производството от юрк. Т. Г., излага доводи за неоснователност и недоказаност на жалбата. Счита, че не са налице основанията по чл. 146 от АПК за отмяна на атакуваното решение. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Е.-П. М." АД, представлявано от адв. А. Т., изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави искане жалбата като неоснователна да бъде отхвърлена, както и присъждане на разноски. След като прецени доводите на страните и данните по делото, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Същата е подадена от надлежна страна и в срока по в чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по искане на директора на Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" в МВР (ДУССД - МВР) за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК от страна на "Е.-П. М." АД, изразяващо се в необоснован отказ по смисъла на чл. 21, т. 5 от ЗЗК да участва в обявени от ДУССД - МВР процедури за възлагане на обществени поръчки, с което "Е.-П. М." АД е отказало да предостави услугите достъп и пренос на електрическа енергия, като така е възпрепятствало преминаването на възложителя на свободния пазар на електроенергия. От фактическа страна по преписката е установено следното: "Е.-П. М." АД извършва лицензионна дейност по разпределение на електрическа енергия в качеството на оператор на електроразпределителна мрежа по смисъла на § 1, т. 34б от ПЗР и чл. 88 от ЗЕ в рамките на обособена територия, обхващаща С. Б.. За извършване на дейностите, свързани с разпределение на електрическа енергия дружеството притежава издадена от ДКЕВР лицензия за разпределение на електрическа енергия № Л-138-07/13.08.2004 г., в рамките на горепосочената обособена територия за срок от 35 години. Дирекция "Управление на собствеността и социални дейности" в МВР е основна структура на Министерството на вътрешните работи по смисъла на чл. 37, ал. 1, т. 3 от ЗМВР, както и юридическо лице по смисъла на чл. 37, ал. 2 от ЗМВР. В качеството й на структура на МВР, ДУССД - МВР подпомага министъра на вътрешните работи при управление, придобиване и разпореждане с недвижими имоти и движими вещи - държавна собственост, предоставени на МВР. Като част от недвижимите имоти - държавна собственост, предоставени на МВР, ДУССД - МВР осъществява управление и на курортен комплекс "Тилия", намиращ се в гр. В., вилна зона "Св. Св. К. и Е.". В качеството му на юридическо лице по смисъла на чл. 37, ал. 2 от ЗМВР ДУССД - МВР попада в обхвата на дефиницията за възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП (отм.). Също така съгласно Правилника за устройството и дейността на МВР дирекцията осъществява планиране, организиране и провеждане на обществени поръчки с бюджетни средства, когато се възлагат от директора на ДУССД - МВР, сключване на договори за тях и контролиране на изпълнението им. Съгласно данни от регистрите на средствата за търговско измерване на "Е.-П. М.", клиентската партида на обслужвания от ДУССД - МВР курортен комплекс "Тилия" е била създадена през 2004 г., като до момента на предявяване на искането обектът е бил присъединен към електроразпределителната мрежа, собственост на "Е.-П. М." АД. През 2015 г. директорът на ДУССД - МВР е открил две процедури за възлагане на обществени поръчки със сходен предмет, включващ предоставяне на достъп до разпределителната мрежа при продажба на електрическа енергия и пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа за структура на МВР, обслужвана от ДУССД на територията на "Е.-П. М." АД". На основание чл. 90, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) е обявена процедура на договаряне без обявление, тъй като по силата на административен акт - Лицензия № Л-139-07 от 13.082014г, издадена от ДКЕВР, сега КЕВР, на "Е.-П. М." АД са предоставени изключителни права за осъществяване на дейността по разпределение на електрическа енергия за обособената територията, на която се намира к. к. "Тилия". С откриване на двете процедура са изпратени покани на "Е.-П. М." АД за участие в процедурата по договаряне без обявление. На двете покани дружеството е изпратило отговори, с които мотивира отказ да участва в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка. В писмото е посочено, че договорите за достъп и пренос на електрическа енергия следва да се сключват по реда на специалните разпоредби на Закона за енергетиката и Правилата за търговия с електрическа енергия, одобрени от КЕВР, а след влизане в сила и на Общите условия за достъп и пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа на "Е.-П. М." АД, без да е необходимо провеждането на процедура по ЗОП и участието на дружеството е безпредметно в такава процедура. В отговорите е посочено, че при избор на доставчик на електрическа енергия при свободно договорени цени, договорите за достъп и пренос с мрежовите оператори следва да бъдат сключвани само от нови клиенти на операторите. За съществуващите клиенти на съответния мрежови оператор, какъвто се явява възложителят, на последният следва да издаде удостоверения за предоставен достъп със съответния клиент. Обществените поръчки са прекратени на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.), тъй като не се е явил нито един участник. От фактическа страна Комисията за защита на конкуренцията е съобразила становище и справка от Агенцията за обществени поръчки. Съобразно тези доказателства за възлагане на обществени поръчки с предмет, сходен с обявения от ДУССД - МВР е приложимо изключението по чл. 93, т. 1 от ЗОП (отм.), което допуска сключване на договор без провеждане на възлагателна процедура и тази възможност е приложена в повече от случаите, описани в представената справка. При тези факти, Комисията за защита на конкуренцията приема, че предприятието "Е.-П. М." АД има господстващо положение на разглеждания продуктов и географски пазар. Като едностранно поведение на господстващото предприятие, предмет на анализ в производството, е определен отказът на "Е.-П. М." АД да участва в обявените от ДУССД - МВР процедури за възлагане на обществени поръчки, което може да възпрепятства възможността на възложителя да закупува електрическа енергия на свободния пазар. При така очертания правен спор, Комисията за защита на конкуренцията приема, че от страна електроразпределителното дружество не е налице необоснован отказ да участва в обявените възлагателни процедури. Както от разменената кореспонденция, така и от становището на Агенцията за обществени поръчки, е установено, че договор за достъп и пренос на електрическа енергия може да се сключи без провеждане на възлагателна процедура, както при обществено обявените секторни правила, така при условията на изключението, предвидено в чл. 93, т. 1 от ЗОП (отм.). В становището на АОП изрично е подчертано, че понятието "доставка" следва да се прилага в по-широк смисъл с оглед спецификата на съответния пазар, поради което Агенцията е дала становище за законосъобразност на сключени договори за достъп до електроразпределителната мрежа и пренос на електрическа енергия, без провеждане на възлагателни процедури. По тези мотиви КЗК приема, че отказът на "Е.-П. М." АД да участва в организираните от ДУССД - МВР процедури за възлагане на обществени поръчки не може да се разглежда като необоснован отказ на дружеството да достави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществявана от него стопанска дейност по смисъла на чл. 21, т. 5 от ЗЗК и на това основание не е установила извършване на нарушение по чл. 21, т. 5 от ЗЗК. При тази фактическа обстановка, настоящият състав стигна до следните правни изводи: Оспореното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за кворум, регламентирани в чл. 59 от ЗЗК, в предвидената от закона форма и в съответствие с административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на приложимия материален закон и неговата цел. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение кореспондира изцяло със събраните в хода на административното производство доказателства. Извършено е всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти. Неоснователни са доводите на оспорващата страна за нарушение на материалния закон. С разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК се забранява поведение на предприятия с монополно или господстващо положение, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, което се изразява в необоснован отказ да се достави стока или да се предостави услуга на реален или потенциален клиент, за да се възпрепятства осъществяваната от него стопанска дейност. Забраната за злоупотреба с господстващо положение изисква наличие, при условията на кумулативност, на елементите от състава на нарушението, включително и тези предвидени в хипотезата на примерното поведение по т. 5. За осъществяване фактическия състав на нарушението по чл. 21 от ЗЗК е необходимо да е установено качеството на предприятие на дееца; определяне на съответния пазар, на който осъществява дейността си; да има господстващо положение по смисъла на чл. 20; да е доказано, че неговото поведение може да повлияе отрицателно на конкуренцията и съответно на интересите на потребителите. С обжалваното решение КЗК законосъобразно е изследвала, за целите на производството по установяване злоупотреба с господстващо положение, качеството на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК по отношение на "Е.-П. М." АД, съответно господстващо положение на предприятието по смисъла на чл. 20 от ЗЗК на съответния пазар за разпределение на електрическа енергия и експлоатация на разпределителните мрежи на лицензионната територия. Съществуването на господстващо положение за конкретно предприятие, не винаги представлява злоупотреба с него при осъществяване на поведение относимо към всички негови потребители и свързано с определяне на правила за осъществяване на търговските отношения между тях, които са характерни при нормални договорни отношения и спазване на секторната регулаторна рамка. Оспорващата страна ДУССД - МВР излага доводи, че нарушаването на забраната по чл. 21 от ЗЗК се изразява в отказ на електроразпределителното дружество да участва в обявените ограничени процедури за възлагане на обществена поръчка с предмет предоставяне на услуга достъп до електроразпределителната мрежа и пренос на електрическа енергия. Спорен е въпросът дали това поведение може да се квалифицира като отказ за доставка на стока или предоставяне на услуга по смисъла на чл. 21, т. 5 от ЗЗК, но доколкото искането е обосновано с възпрепятстване на възможността за закупуване на електрическа енергия на свободния пазар, то на тази плоскост следва да се обсъжда поведението на ответното предприятие. При анализа на едностранното поведение на електроразпределителното предприятие не може да се приеме, че е налице необоснован отказ от участие в обявените възлагателни процедури. На отправените три покани по двете обществени поръчки предприятието е отговорило, че отказва да участва в провеждане на преговори, тъй като договорите за достъп и пренос се сключват при публично оповестени условия и при цена, одобрени от секторния регулатор. Поради наличие на секторна регулаторната рамка електроразпределителното дружество счита, че не е необходимо провеждане на преговори в обявената ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка. Във връзка с доводите на оспорващата страна, че поведението на електроразпределителното предприятие възпрепятства възможността за сключване на договор за предоставяне на мрежови услуги, следва да се отбележи, че Закона за обществените поръчки допуска възможност за сключване на договор без провеждане на възлагателна процедура при изключението предвидено в чл. 93, т. 1 от ЗОП (отм.). Действително нормата предвижда прилагане на това изключение по отношение на договори за доставка на електрическа енергия, а обществените поръчки са открити за предоставяне на услуга - достъп до електроразпределителната мрежа и пренос на електрическа енергия. В приложение № 2 и приложение № 3 към Закона за обществените поръчки (отм.) са описани със съответните кодове по CPV обществените поръчки за услуги по чл. 5, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП (отм.). В тази номенклатура не са посочени мрежови услуги, предоставяни от лицензианти с признати изключителни права по Закона за енергетиката. При това положение може да се приеме, че е налице празнота в правото, която на основание чл. 46, ал. 2 от ЗНА следва да бъде преодоляна с прилагане на разпоредба, която се отнася за подобен случай и отговаря на целта на закона. С разпоредбата на чл. 93, т. 1 от ЗОП (отм.) е предвидено изключение, което се прилага за доставка на електрическа енергия от дружества, които притежават изключителни права. Предоставяне на мрежови услуги от дружество, което притежава изключителни права във връзка с достъпа до електропреносната мрежа и преноса на електрическа енергия, съставлява аналогичен случай, поради което е допустимо прилагане по аналогия на това изключение и в хипотезата на възлагане на обществена поръчка за услуга. В този смисъл за целите производството пред Комисията за защита на конкуренцията са дадени разяснения от Агенцията за обществени поръчки, в чиято компетентност е да издава методически указания във връзка с прилагане на Закона за обществените поръчки. С оглед на тези доводи настоящият състав намира, че не е налице едностранно поведение на "Е.-П. М." АД, което да има антиконкурентен ефект. Отказът на дружеството да участва в обявените процедури за възлагане на обществени поръчки не лишава възложителят от възможност да сключи договор за достъп до електропреносната мрежа и за пренос на електрическа енергия, с цел осигуряване възможност за доставка на електрическа енергия от свободния пазар. В този смисъл законосъобразни са изводите на Комисията за защита на конкуренцията за липса на нарушение от страна електроразпределителното дружество по чл. 21, т. 5 от ЗЗК. Тази хипотеза изисква конкретно поведение на господстващото предприятие, въз основа на което да са настъпили реално или потенциално да могат да настъпят отрицателни последици за потребителите. Отказът на предприятието да участва във възлагателни процедури не лишава възложителят от възможност да сключи договор за предоставяне на мрежови услуги, както при условията на публично известни секторни правила, така и при условията на изключението, предвидено в чл. 93, т. 1 от ЗОП (отм.). Предвид на изложеното настоящият съдебен състав приема, че решението на КЗК е в съответствие с материалноправните разпоредби и целите на ЗЗК, след като действията на "Е.-П. М." АД не обуславя поведение на злоупотреба с господстващо положение и не е осъществена твърдяната от жалбоподателя форма на злоупотреба по чл. 21, т. 5 от ЗЗК, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, подателят на жалбата следва да заплати на заинтересованата страна "Е.-П. М." АД разноски по делото. За производството пред съда страната е била представлявана от адв. Тодорова, която е направила искане за присъждане на разноски, изразяващи се в платения хонорар за осъществената процесуална защита. Представен е списък на разноските и доказателства за плащане на уговорения хонорар. Претендираните разноски са в размер на 5580 лв. Процесуалният представител на оспорващата страна юрк. Соколова, на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, е направил възражение за прекомерност на платения адвокатски хонорар. С оглед фактическата и правна сложност на делото, настоящия състав счете, че възражението е основателно, поради което разноските за платения адвокатски хонорар следва да бъдат намалени на 3000 лв. В частта за разликата до 5580 лв искането следва да се остави без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК оспорващата страна следва да заплати на Комисията за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 200 лв юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, към които препраща чл. 78, ал. 8 от ГПК, изм., обн. в ДВ, бр. 8 от 24.01.2017 г. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, във връзка с чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение