Решение № 9339 от 5.8.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6448/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД (НЕК ЕАД), чрез процесуален представител юрк. Донева, против решение 521 от 23.05.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-298/2024г. В касационната жалба са наведени доводи, че атакуваното решение на КЗК е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон. Развити са конкретни аргументи, че не са налице приетите от КЗК нарушения при откриването на възлагателната процедура. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и произнасяне по същество с потвърждаване на акта на възложителя. Ответникът Хитачи Енерджи България" ЕООД, чрез пълномощници адв. Николов и адв. Церовски, в съдебно заседание и с представена по делото писмена защита оспорват касационната жалба и молят да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-298/2024г. е образувано по жалба на Хитачи Енерджи България ЕООД срещу решение F496374 от 13.03.2024 г. на изпълнителния директор на "Национална електрическа компания" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на прекъсвачи", в частта по обособена позиция 2: "Проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на вакуумни генераторни прекъсвачи за ХГ1, ХГ2, ХГЗ, ХГ4 на ВЕЦ "Пещера"; в частта по обособена позиция 3: "Проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на генераторни прекъсвачи за ХГ1, ХГ2, ХГЗ на ПАВЕЦ "Орфей" и в частта по обособена позиция 4: "Проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на вакуумен генераторен прекъсвач за ХА 4 на ПАВЕЦ "Орфей", с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00026-2024-0031. С обжалваното решение 521 от 23.05.2024г. е отменено решение F496374 от 13.03.2024 г. на възложителя, в частта по ОП 2, 3 и 4; възложено е на НЕК АД да заплати на Хитачи Енерджи България ЕООД направените по производството разноски в размер на 26 700 лв.; оставено е без уважение искането на НЕК ЕАД за възлагане на направените по производството разноски. За да постанови този резултат, КЗК е счела за основателни оплакванията на жалбоподателя Хитачи Енерджи България ЕООД за допуснати нарушения на чл. 2, ал. 1 и 2 и 49, ал. 1 ЗОП при откриване на процедурата, в частта за посочените обособени позиции. Прието е, че нарушенията засягат заложените в техническите спецификации по трите обособени позиции конкретни технически характеристики стойност на преходно възстановяващо напрежение; брой комутации на полюс до ревизия; сила на номиналния ток по ОП 2 и 4, като е преценено, че възложителят, макар и разполагащ с оперативна самостоятелност при преценката за това какви точно технически и/или технологични параметри да постави, не е обосновал необходимостта от поставянето на необосновани високи стойности на сочените показатели. От което е направен извод, че с решението за откриване на процедурата и одобрените с него обявление и документация за участие са обявени минимални задължителни технически изисквания, които необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществената поръчка, както и нарушават принципите на равнопоставеност, публичност и прозрачност. Решението на КЗК е неправилно. В касационната жалба на възложителя се повтарят доводите, поддържани в становището му по чл. 200, ал. 2 ЗОП пред КЗК, по които липсва мотивирано произнасяне от органа по преразглеждането, конкретно по отношение на спорните показатели. По същество, оплакванията на Хитачи Енерджи България ЕООД в жалбата му до КЗК са се свеждали до твърдения, че в Техническите спецификации по трите обособени позиции са включени технически параметри с необосновано завишени стойности, които или поставят определен производител във фаворизирано положение, или реално не са необходими и биха довели до ненужно разходване на средства за такъв тип оборудване и до ограничаване на конкуренцията. КЗК е разгледала последователно спорните изисквания в Техническите спецификации, за които са наведени следните оплаквания: техническата документация не предоставя данни за действителната стойност на степента на асиметрия на тока на късо съединение (и за трите обособени позиции); стойност на номиналния ток над 5000 А (релевирано за ОП 2 и 4); скорост на преходна възстановяващо напрежение RRRV 4,1 kV/ s (и за трите обособени позиции); брой комутации на полюс до ревизия (и за трите обособени позиции); междуремонтен период на прекъсвача да бъде повече от 25 години (и за трите обособени позиции); генераторният прекъсвач да има една дъгогасителна камера на полюс (за ОП 2 и 4); липса на поставено изискване за номинален изключвателен ток на късо съединение при дефазиране (за ОП 3); задвижването на прекъсвача да бъде пружинно (за ОП 3). По така визираните технически изисквания, КЗК е счела, че в преобладаваща си част са съобразени с предмета, стойността, сложността и обема на обществената поръчка, като възложителят в рамките на оперативната си самостоятелност е заложил условия, които да му гарантират качествено и безпроблемно осъществяване на дейността на НЕК АД, и наведените в обратната насока възражения на жалбоподателя са отхвърлени като неоснователни. Но по отношение на следните изисквания -стойност на номиналния ток над 5000 А (релевирано за ОП 2 и 4); скорост на преходна възстановяващо напрежение RRRV 4,1 kV/ s (и за трите обособени позиции); брой комутации на полюс до ревизия (и за трите обособени позиции), КЗК е счела, че необосновано са стеснили кръга на участниците в процедурата, в противоречие със забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП и допуснато нарушение на чл. 49, ал. 2 ЗОП. Настоящият състав намира решаващите изводи на Комисията за необосновани. Съобразно нормата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката, като са предвидени четири начина за тяхното изработване, посочени в т. 1-4, а изборът е предоставен в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя. С ал. 3 е дадена възможност на възложителя да постави допълнителни изисквания, които са свързани с предмета на поръчката и са пропорционални на нейната стойност и цели, както и се отнасят до специфичен процес или метод за производство или предоставяне на строителство, доставки или услуги, или до специфичен процес на друг етап от жизнения им цикъл. С чл. 49, ал. 1 ЗОП е предвидено, че техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 ЗОП, според който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно ал. 2 на чл. 49 ЗОП техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. В разглеждания случай необосновано и в противоречие с относимата правна регламентация Комисията е приела, че по отношение на спорните характеристики в техническите спецификации по трите обособени позиции, не са предоставени, нито доказателства, нито информация, установяващи необходимостта от залагане на завишени техни стойности/параметри. Основателно в касационната жалба се поддържа, че в депозираното през КЗК становище по жалбата на Хитачи Енерджи България ЕООД възложителят мотивирано е изложил ясни съображения досежно залагането на конкретните технически параметри, но същите декларативно са отхвърлени от КЗК като недостатъчно обосновани. Преди всичко изцяло е игнориран специфичния предмет на обществената поръчка. В становището на възложителя пред КЗК, както и в касационната му жалба, подробно е разяснено, че НЕК управлява специфични енергийни обекти за страната, а именно най-големите и значими водноелектрически централи в България, които освен за осигуряване на производство на зелена енергия, са и основна балансираща мощност за електроенергийната система (EEC). Това естество налага и специфичните потребности, които НЕК като възложител следва да осигурява, за да постигне надеждност и качество на съоръженията си, които са стратегически обекти за националната енергийна сигурност на страната. Изрично е посочено, че обектите, предмет на трите обособени позиции, са част от Значимите обекти в сектор Енергетика", посочени в ПМС 181/20.07.2009г. за определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност. Само по себе си обстоятелството, че обектите са определени като такива от значение за националната сигурност и критичната инфраструктура за България, предполага тяхното поддържане със съоръжения, спрямо които да бъдат поставяни завишени изисквания. Конкретно по отношение на спорните изисквания, в становището на възложителя пред КЗК са противопоставени обстойни доводи от техническо естество. Така например, по отношение на параметъра Скорост на преходното възстановяващо напрежение RRRV - 4,1 kV/ s, възложителят е посочил следното: Колкото е по-високо числото на RRRV, толкова е по-кратко времето за възстановяване на напрежението между отворените контакти. Постигането на по-висока стойност на RRRV може да се изпълни не само с прекъсвача; ако се постига исканото число само от прекъсвача, тогава отпада необходимостта от кондензатори (както се случва при решение с елегазов прекъсвач); ако прекъсвачът не може да гарантира стойността на RRRV, тогава се прибягва до използването на външни устройства (кондензатори); в техническите си спецификации НЕК ЕАД не е ограничил използването на подобни устройства и на етап проектиране, изпълнителят трябва да предостави своето техническо решение, като може да се възползва или не от постигане на необходимото RRRV, чрез използването на кондензатори. Наличието на кондензатори в схемата е слабо звено и увеличава риска от авария и ненужно спиране на генератора. Също така е посочено каква е инсталираната мощност на трансформаторите в двата обекта /ПАВЕЦ Орфей и ВЕЦ Пещера/ и подробно е обяснено защо от техническа гледна точка е избрано стойността на показателя да бъде именно 4,1 kV/ s, а именно да гарантира устойчива и надеждна работа на съоръженията, базирайки се на съществуващото положение на инсталираните трансформаторни мощности, взимайки под внимание изискванията на Наредба 3/2004г. за устройството на електрическите уредби и електропроводните линии и стандарт IEC/1EEE 62271-37-013, както и факта, че същите прекъсвачи в бъдеще могат да бъдат и взаимно-заменяеми в различните централи. Пояснено е, че се гарантира по-бързо възстановяване в аварийна ситуация, ако се налага спешна подмяна на един прекъсвач, който може да бъде заменен с друг от друг хидроагрегат от друга централа, който в настоящия момент може да бъде изключен. При така изложените достатъчно конкретни аргументи, подкрепени с позоваване на приложими стандарти и нормативни изисквания, технически обяснения и отчитане на специфичната роля на обектите за осигуряване на стабилност и надеждност на електроенергийната система на страната, изцяло необоснован се явява изводът на КЗК, че не е доказана необходимостта от поставянето точно на такава стойност на въпросния показател Скорост на преходното възстановяващо напрежение RRRV - 4,1 kV/ s Също така по отношение на другото спорно изискване брой комутации на полюс до ревизия, възложителят в становището си е посочил, че посочените параметри за механична и електрическа износо-устойчивост ще гарантират надеждна и дългогодишна експлоатация на съоръженията. Пояснено е, че циклите на прекъсвачите трудно могат да бъдат планирани точно, тъй като това са съоръжения, които пряко участват в управлението на електроенергийната система, осигуряват авариен резерв и балансираща мощност, когато това е необходимо, поради което се залага на максимално дълга износо-устойчивост и надеждност на съоръженията. При това и във връзка с твърденията на Хитачи Енерджи България ЕООД, че се ограничава конкуренцията до само един производител, са посочени линкове към страниците на двама производители /CNC и Liond/, предлагащи прекъсвачи, отговарящи на посоченото изискване. Що се отнася до последното прието за незаконосъобразно, като прекомерно, изискване номиналният ток да бъде по-голям от 5000А, КЗК не е съобразила, нито съдържанието на техническите спецификации (за ОП 2 и 4), нито становището на възложителя, при което необосновано е приела, че в така поставените изисквания за номинален ток са зададени стойности, които не кореспондират на съответните номинални токове на централите и генераторите в настоящия момент, както и че не е установено инвестиционно намерение от страна на възложителя с осигурено финансиране за развитие и увеличаване на съществуващата мощност. При преглед на техническата документация е видно, че възложителят е определил номиналният ток да бъде по-голям или равен на 5000 А, а не както е прието от КЗК че е изискано да бъде по-голям от 5000 А. При което възложителят е пояснил, че изисква номиналният ток да бъде по-голям или равен на 5000 А, отчитайки факта, че съществуващите прекъсвачи са с номинален работен ток 5000 А, видно от техническата спецификация, графа Съществуващо положение. С оглед на това не може да бъде споделена преценката на КЗК за посочени прекомерни стойности. Както е отбелязал възложителят, посочените стойности са такива, каквито са на съществуващите съоръжения, и отговарят на приетите и действащи проекти на централата, съобразени с нормалните и аварийните й режими на работа. Горепосочените аргументи са релевирани в становището на възложителя, но КЗК декларативно ги е отхвърлила като обосноваващи в недостатъчна степен конкретно заложените стойности на спорните технически характеристики. Подходът на Комисията е формален и не може да бъде възприет. Същият влиза в противоречие с установената практика по аналогични случаи, според която, макар оперативната самостоятелност на възложителя при преценката за това какви точно технически и/или технологични параметри да постави да е ограничена от забраната за формулиране на условия, необосновано ограничаващи достъпа на стопански субекти при възлагането на обществени поръчки, то на същия не е забранено да въведе изисквания, с които да гарантира качество на изпълнението, съобразно спецификите на предмета и обема на обществената поръчка. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя, е в някаква степен ограничително. Обосновано е залагането от възложителя на такива технически характеристики, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. Тези технически характеристики не са произволни или несъответни на неговите потребности, а са обосновани от тях. При това в случая се касае за стратегически обекти за националната енергийна сигурност /стратегически обекти на НЕК/, основна балансираща мощност на електроенергийната система на страната, чиято роля е да осигурят техническа стабилност и надеждност на системата. Във връзка с което следва да бъде споделено виждането на възложителя, че при избора на прекъсвачи за големите водноелектрически централи, които пряко участват в управлението и стабилността на електроенергийната система, се залагат завишени технически параметри и изисквания, които да гарантират сигурност при работа и дългогодишна експлоатация и минимализиране на риска от извеждане на съоръженията. Залагането на посочените в техническите спецификации стойности не е произволно, а обусловено от обективни условия и фактори, подробно разяснени и анализирани от възложителя. По изложените съображения, настоящият състав намира, че изводите на КЗК за несъответствие на утвърдените технически спецификации /за ОП 2, 3 и 4/ с принципа по чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и за допуснати нарушения на изискванията по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, са незаконосъобразни. Разгледани в цялост, спорните техническите изисквания и техните стойности/параметри са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка и са определени в рамките на предоставената на възложителя оперативна самостоятелност да прецени какви характеристики да притежават прекъсвачите, за да бъдат удовлетворени в максимална степен неговите потребности, при това не насочват към конкретен производител и/или модел. Обжалваното решение на КЗК следва да бъде отменено като незаконосъобразно. Вместо него следва да бъде постановен нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена като неоснователна жалбата на Хитачи Енерджи България ЕООД срещу решение F496374 от 13.03.2024 г. на изпълнителния директор на "Национална електрическа компания" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на прекъсвачи", в частта по обособена позиция 2: "Проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на вакуумни генераторни прекъсвачи за ХГ1, ХГ2, ХГЗ, ХГ4 на ВЕЦ "Пещера"; в частта по обособена позиция 3: "Проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на генераторни прекъсвачи за ХГ1, ХГ2, ХГЗ на ПАВЕЦ "Орфей" и в частта по обособена позиция 4: "Проектиране, доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на вакуумен генераторен прекъсвач за ХА 4 на ПАВЕЦ "Орфей", с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 00026-2024-0031. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно заявеното искане от процесуалния представител на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, определено в размер на 200 лв., на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,