Решение № 5771 от 19.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 652/2020 г.

Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

Регламент № 1303/2013), това е наличието на действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което да обуславя нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Приел е, че от доказателствата по делото се установява, че през 2017 г. Община Кюстендил е провела процедура за обществена поръчка в качеството на възложител по реда на чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП "пряко договаряне" с предмет услуга - упражняване на авторски надзор със средства от ЕСИФ, с основание за избор чл. 182, ал. 1 във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като са поканени лицата, притежаващи авторски права върху изготвените инвестиционни проекти за обектите. Приел е, че е доказано, че през 2014 г. тези лица за изпълнителни по договори за възлагане изпълнението на инвестиционните проекти за обектите по реда на ЗОП ; по друг проект, отново финансиран със средства от ЕСИФ. Посочил е и че не се спори относно законосъобразността на размера на финансовата корекция, определена на 25% от стойността на допустимите разходи по договорите. Посочил е, че спорният по делото въпрос е относно наличие на нарушения на ЗОП. Приел е законосъобразност на мотивите на органа за неправилно разделяне на поръчките за услугите по проектирането и авторския надзор на обектите като две отделни процедури, тъй като съгласно чл. 162, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ се налага извод, че макар проектирането и авторския надзор да са две отделни дейности, които не се извършват едновременно, същите са неразривно свързани, тъй като се извършват от едни и същи лица – проектанти, а се касае и за дейности от една услуга във връзка с едни и същи инвестиционни проекти. Т. е. приел е, че въпреки че са отдалечени във времето и по различни проекти, дейностите представляват единен процес, поради което е без значение момента на сключване на договорите по проектите и е налице неразривната връзка между двете дейности от общата услуга. Приел е, че изпълнението на дейността по проектиране по първия проект позволява нейното заплащане в уговорените срокове и приключване на проекта, като в същия следва да се заложи дейността по авторския надзор, която ще бъде предмет на бъдещо възлагане и последващо заплащане по втория проект за БФП. Приел е в тази връзка, че е налице неправомерно разделяне на предмета на обществената поръчка, което води до ограничаване на принципа за свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, доколкото приложимите нормативни актове налагат публикуване на поръчката в ОВ на ЕС по арг. от чл. 45в, ал. 2, т. 2, б. "б" във вр. с ал. 1 от ЗОП (предишен чл. 45а, ал. 2, т. 2, б. "б" от ЗОП отм.). Приел е, че нарушенията правилно са квалифицирани като нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, като определената финансова корекция в минимален размер е в съответствие с допуснатото нарушение и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Поради това е приел решението на ръководителя на УО на ОПРР за законосъобразно и е отхвърлил оспорването. Решението е правилно. Безспорно е, както правилно приема и първоинстанционният съд, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От легалното определение за нередност по посочената разпоредба на регламента, както правилно е посочил съдът, тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че Община Кюстендил е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото, както правилно приема и първоинстанционният съд, е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. От доказателствата по делото безспорно е установено, че през 2013 г. между Община Кюстендил и УО на ОПРР е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Регионално развитие" (2007 - 2013), процедура BG161 R0001/5-02/2012 "В подкрепа за следващия програмен период" за изпълнение на проект "Укрепване капацитета на Община Кюстендил за следващия програмен период 2014-2020". Проведена е обществена поръчка в началото на 2014 г. с предмет "Изработване на работни инвестиционни проекти по обособени позиции на обектите, включени в проект "Укрепване капацитета на община Кюстендил за следващия програмен период 2014 – 2020", финансиран от ОПРР 2007 – 2013 с посочения договор. В резултат на поръчката са сключени договори, между които договор № Д – 00 – 612 от 22.07.2014 г. за "Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане и възстановяване на зона за отдих – парк "Галерията" с изпълнител "ЛЕСС" ЕООД гр. София и договор № Д – 00 – 640 от 05.08.2014 г. за "Изработване на работен инвестиционен проект за изграждане на улица и благоустрояване на УПИ ХVІІІ – за озеленяване в кв. 270 по плана на гр. Кюстендил с изпълнител "ПРОДЖЕКТ ПЛАНИНГ ЕНД МЕНИДЖМЪНТ" ООД гр. София. Община Кюстендил е бенефициер и по договор № от ИСУН - BG16 RFOP001-1. 030-0001-C01, №РД-02-37-286 от 07.12.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Региони в растеж" 2014 - 2020, процедура по директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 030 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Кюстендил", част от процедура BG16 RFOP001-1. 039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020". В изпълнение на проекта, общината е провела обществени поръчки с предмет "Упражняване на авторски надзор при изпълнение на СМР" по отношение обектите, предмет на договорите за изработване на работните инвестиционни проекти от 2014 г. и е сключила следните договори за авторския надзор - договор №Д-00-192/07.03.2017 г. с изпълнител "ЛЕСС" ЕООД гр. София за надзора при изпълнение на СМР на обект парк "Галерията" на обща стойност 23 787. 42 лв. без ДДС и договор №Д-00-161/20.02.2017 г. с изпълнител "ПРОДЖЕКТ ПЛАНИНГ ЕНД МЕНИДЖМЪНТ" ООД гр. София за надзора при изпълнение на СМР на обект улица и благоустрояване на УПИ ХVІІІ, кв. 270 по плана на гр. Кюстендил на обща стойност 2 419. 42 лв. без ДДС. Именно във връзка с така сключените договори УО на ОПРР е констатирал нарушение, поради неправомерното разделяне на обществените поръчки по проектирането и извършването на авторски надзор. Нормата на чл. 162, ал. 2 от ЗУТ в относимата редакция към момента на издаване на оспореното решение ДВ бр. 82/2012 г. (преди изменението от 2019 г.) предвижда, че условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта. Авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително". Правилен е извода на АС – гр. Кюстендил, че дейностите по проектирането и авторския надзор са неразлично свързани и съответно дейността по авторския надзор може да бъде извършена само и едниствено от проектанта, тъй като се касае за дейност по чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 3 б. "в" от ЗОП, тъй като в случая проектантът има изключителни права. Безспорно е във връзка с установената неотменна свързаност на двете дейности проектиране и авторски надзор, че към датата на обявлението на предходната обществена поръчка – в началото на 2014, касаторът е знаел за необходимостта от възлагането на обществена поръчка и за авторския надзор. Спорът е дали двете поръчки с предмет съответно проектиране и с предмет авторски надзор е могло и е следвало да бъдат възложени едновременно, а именно с предмет ""