Решение № 11666 от 31.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7287/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство (РУО на ПМДР) 2014-2020 год., срещу Решение 3545 от 09.05.2024 г. на Административен съд - Бургас, постановено по административно дело 695/2023 г. С обжалваното решение съдът отменя Решение МДР-СД-01-43 от 07.09.2021 г. на РУО на ПМДР, с което на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури е определена финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи по Договор Д-197 от 29.11.2018 г. с изпълнител Скортел ООД, за нарушения на чл. 79, ал.1, т. 3, б. в от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т.1а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. - ДВ, бр. 59 от 2024 г., Наредбата) и чл. 58, ал.1, т. 2 вр. чл. 54, ал.1, т. 3 ЗОП, представляващо нередност по т.17, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че процедурата по чл. 79, ал.1, т.3 ЗОП е крайно ограничителна и може да бъде приложена единствено, ако се докаже по безспорен начин, че поръчката може да бъде изпълнена единствено и само от конкретно лице, а случаят не е такъв, тъй като на пазара съществуват различни устройства за позициониране и навигация, които да удовлетворят нуждите на възложителя съгласно Техническите спецификации, определени от него. Счита за неотносими доводите, че всяко друго техническо решение е по-скъпо и не оправдават избора на процедура по чл. 79, ал.1, т.3 ЗОП. Не излага съображения за неправилност на изводите на относно липсата на нарушение и нередност по чл. 58, ал.1, т. 2 вр. чл. 54, ал.1, т. 3 ЗОП, представляващо нередност по т.17, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Липсват конкретни доводи и за касационните основания - съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска отмяна на обжалването решение, като вместо него бъде постановено друго решение по същество на спора, с което да се отхвърли първоначалната жалба. Претендира и присъждането на разноски. Касоторът се представлява се от юрк. Г. Василева. Ответникът по касационната жалба Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури, чрез процесуален представител юрисконсулт Д. Чакърова в писмени бележки ангажира становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира и присъждане на разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд Бургас е Решение МДР-СД-01-43 от 07.09.2021 г. на РУО на ПМДР, с което на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури е определена финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи по Договор Д-197 от 29.11.2018 г. с изпълнител Скортел ООД, за нарушения на чл. 79, ал.1, т. 3 ЗОП, представляващо нередност по т.1а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и чл. 58, ал.1, т. 2 вр. чл. 54, ал.1, т. 3 ЗОП, представляващо нередност по т.17, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Производството е второ по ред първоинстанционно след като с Решение 4012/12.04.2023 г. на Върховен административен съд по адм. дело 9711/2022 г. е отменено решение 526/21.04.2022 на Административен съд Бургас, по адм. дело 2342/2021 г., с което е отхвърлена жалбата на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури срещу Решение МДР-СД-01-43 от 07.09.2021 г. и делото е върнато за ново разглеждане от съда подари допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довели до неизясняване на фактическата обстановка като е посочено, че при необходимост може да бъде назначена съдебна експертиза относно изясняването на релевантните факти: дали при изграждането и модернизирането на съществуващата система за наблюдение на риболовни кораби е бил използван процесния полезен модел и дали изпълнението на обществената поръчка задължително изисква използването на същия полезен модел или е съвместимо и с други технологични решения, които са с идентични или близки възможности. При новото разглеждане на спора, Административен съд Бургас изпълнява указанията на касационната инстанция и назначава, както съдебно-техническа, така и съдебно-икономическа експертиза, приема техните заключения за даващи пълна, всестранна и компетентна информация, въз основа на която съдът прави извод, че са налице материалноправните предпоставки по чл. 79, ал.1, т.3 ЗОП, а именно Скортел ООД, притежава свидетелство за регистрация на полезен модел 1487/04.10.2011 г. за мобилен комплект за позициониране, сигнализация, навигация и комуникация на транспортни средства, вкл. морски съдове и предвид предмета на поръчката, свързан с модернизация на системата за наблюдение на риболовните кораби, при която част от старото оборудване се запазва, то не е било възможно използването на друго технологично решение, което да осигури същите резултати (безпрепятствена работа, както на новите, така и на старите бордови комплекти) на същата цена. С оглед посочено съдът прави извод, че полезният модел, регистриран от Скортел ООД е единствената възможност за приложение при изпълнение на дейностите, предмет на обществената поръчка, поради което не е налице нарушение чл. 79, ал.1, т. 3 ЗОП, липса елемент от фактическия състав на нередността и няма основание за определяне на финансова корекция за нея. Относно второто, установено от административния орган нарушение на правилата за провеждане на обществените поръчки чл. 58, ал.1, т. 2 ЗОП, във връзка с липсата на представено от спечелилия поръчката участник удостоверение от общината по седалището на възложителя за липса на обстоятелства по чл. 162, ал.2, т.1 ДОПК, квалифицирано като нередност по нередност по т.17, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, съдът приема че правната квалификация на нередността е неправилна, тъй като не съответства на посоченото нарушение от ЗОП. Заключава, че оспореният акт и в тази част е незаконосъобразен поради неправилно приложение на материалния закон относно правната квалификация на нередността. Мотивиран от горното, съдът прави краен извод, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата писмена форма, при липса на съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалния закон и неговата цел, поради което е незаконосъобразен и го отменя. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Настоящата касационна инстанция споделя напълно изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, при спазване на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК не е необходимо да ги преповтаря. По отношение на сочените касационни основания - съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост на съдебното решение, заявени в касационната жалба, касаторът не сочи конкретни доводи, поради което и на основание чл. 218, ал. 1 АПК съдът не е длъжен да ги обсъжда. С оглед останалите наведени твърдения и доводи, спорът се свежда до наличието на един от елементите на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право на Съюза и свързаното с него национално право, като доводи са изложени само относно първото нарушение незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без обявление чл. 79, ал.1, т.3 ЗОП, за второто нарушение не се сочат такива. За избор на изпълнител по процесната процедура бенефициерът е приложил редът за възлагане "пряко договаряне", като за основание за направения избор е посочил чл. 182, ал. 1 във вр. чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в ЗОП, съгласно които поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител при наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Съдът поради дадените указания (в предходното касационна решение) се е съсредоточил да установи изключителни права на интелектуална собственост, т.е. хипотезата на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в, ЗОП, както и че регистрираният полезен модел от Скортел ООД е единствен по-рода си с функции, които удовлетворяват конкретна му нужда да модернизира системата си, като се запази част от старото оборудване, внедри се ново и двете работят безпроблемно заедно и в синхрон. Правилни са изводи на съда, подкрепени със заключението, както на съдебно-техническата, така и на съдебно-икономическата експертиза, че в случая са налице предпоставките на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в, ЗОП. По делото безспорно е доказано, че бенефициерът ползва система базирана на предходна разработка на Скортел ООД, както и че целта на обществената поръчка е да модернизира действащата система като запази в действие част от старите компоненти, които следва да работят безпрепятствено/безконфликтно и без прекъсване с монтираните нови компоненти, като и че придобитите от Скортел ООД права за използване на NaviFleet ver.2.0, превръщат регистрираният от него полезен модел в уникален и единствено отговарящ на нуждите на възложителя, посочени в техническата спецификация, както и осигуряващ в най-пълна степен съотношение цена/качество. С оглед посочено, правилен е изводът на съда, че не е доказано нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. в, ЗОП. При липсата на конкретни доводи относно неправилност на изводи на съда за липсата на нередност във връзка с нарушението на чл. 58, ал.1, т. 2 вр. чл. 54, ал.1, т. 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.17, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, настоящият съд съгласно чл. 218, ал.2, пр. трето АПК следва да се произнесе само относно правилното приложение на материалния закон. Правилен е изводът на съда, че нарушение на чл. 58, ал.1, т. 2 вр. чл. 54, ал.1, т. 3 ЗОП не попада в приложното поле на нередността по т.17, б. а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, която изисква възложителят да е допуснал участник или кандидат да промени офертата си в хода на процедурата, когато изменението е довело до възлагане на поръчката на този участник или кандидат. В случая се твърди нарушение свързано с липса на доказателства за обстоятелства за отстраняване на участник и в частност удостоверение от общината по седалището на възложителя за липса на обстоятелства по чл. 162, ал.2, т.1 ДОПК , което не представлява промяна на офертата на участник в хода на процедурата. Налага се извод, че бенефициерът не е осъществил сочените от органа нарушения и няма основание за определяне на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, а определената такава е незаконосъобразна. С изложените, доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са неоснователни. Постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. От процесуалния представител на ответника е направено своевременно искане за присъждане на разноски за възнаграждение на юрисконсулт, което е основателно. На основание чл. 143, ал. 3 АПК следва да бъде осъдено на Министерство на земеделието и храните - юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспорения административен акт да плати в полза на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури разноски за касационното производство, представляващи юрисконсултско възнаграждение, което съдът на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, определя в размер на 200 (двеста) лева Воден от изложеното и и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,