Решение № 5660 от 19.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2168/2015 г.

Решение № 5660 от 19.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2168/2015 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Неделино против решение № 35 от 20.01.2015 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1250/2014 г. С касационната жалба са изложени твърдения за неправилност на обжалваното решение, като постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. По подробно изложени съображения, касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът "Протико Ил" ЕООД в писмен отговор и в съдебно заседание чрез процесуален представител оспорва жалбата. Претендира разноски. Не е постъпило становище от заинтересованите страни - ДЗЗД "Боинвест" - гр. София, "Фармвал" ЕООД участник в ДЗЗД "Боивест" и "Боканел" ЕООД участник в ДЗЗД "Боивест". Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба подадена от "Протико Ил" ЕООД, гр. София срещу Решение № 91/25.11.2014 г. на кмета на община Неделино, с което е изменено Решение № 78/9.09.2014 г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги по управление и отчитане на дейности на проекти на Община Неделино, финансирани по договори за отпускане на финансова помощ по мярка 313 "Насърчаване на туристическите дейности" от Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. (ПРСР), подкрепена от европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), с девет обособени позиции", открита с Решение № 32/30.04.2014 г., в частта по обособени позиции № 1, 4 и 7. С решението предмет на касационната жалба КЗК е отменила като незаконосъобразно решението на кмета на община Неделино за определяне изпълнител по обособени позиции № 1, 4 и 7 на обществената поръчка с горния предмет и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата съобразно мотивите, изложени в решението. За да достигне до този резултат КЗК е установила, че Решение № 78/9.09.2014 г., с което възложителят е обявил класирането и е определил за изпълнител "Протико Ил" ЕООД по процесните обособени позиции, е било обжалвано пред КЗК от друг участник в процедурата. По жалбата е издадено разпореждане № 582/7.10.2014 г. на председателя на КЗК за отказ от образуване на производство, което не е обжалвано и е влязло в сила. Посочено е, че "Протико Ил" ЕООД не е било уведомено за тези обстоятелства, тъй като едва след образуване на производството пред КЗК, участникът класиран на първо място бива конституиран като заинтересована страна, а в случая не се е стигнало до образуване на производство. Посочено е още, че дружеството е могло да се информира за наличието на жалба от регистъра на интернет страницата на КЗК, но не е разполагало с възможността да проследи развитието на жалбата и момента на влизането на разпореждането в сила, каквато информация не се съдържа в официалния регистър на КЗК. По аргумент на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП КЗК е изложила, че наличието на жалба срещу решението за избор на изпълнител спира изпълнението, което от своя страна отлага във времето началния момент, от който се отчита срока за сключване на договор по чл. 41, ал. 4 от ЗОП. От тук е изведен извод, че именно поради липса на информация за началния момент по чл. 41, ал. 4 от ЗОП, за жалбоподателя не е била известна и датата на изтичане на срока. От доказателствата по преписката е установено, че жалбоподателят е проявил активност, насочена към сключване на договор на 20.11.2014 г., изразяваща се в запитване, дали по обособени позиции № 1, 4 и 7 решението е влязло в сила, както и в покана към възложителя да определи дата за внасяне на необходимите документи и сключване на договор. Констатирано е, че отговор на запитването не е изпратен, като вместо това пет дни по-късно жалбоподателят е получил решение № 91/25.11.2014 г., с което е обявен за изпълнител класираният на второ място участник. КЗК е приела, че жалбоподателят не е направил отказ за сключване на договор за изпълнение, а е проявил инициатива изпращайки писмо с искане на информация до възложителя. Изложено е още, че мотивите на възложителя за издаване на решението за определяне за изпълнител на участника, класиран на второ място, не кореспондират с обективната действителност. Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са доводите за нарушение на материалния закон, както и на съдопроизводствените правила, поддържани като касационни основания за отмяна на решението. Съгласно чл. 41, ал. 1, пр. 1 от ЗОП възложителят сключва писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената процедура, като няма право да сключи договор преди изтичане на 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител /ал. 3/. Той сключва договора в едномесечен срок след влизане в сила на решението за определяне на изпълнител или на определението, с което е допуснато предварително изпълнение на това решение, но не преди изтичането на срока по ал. 3. /ал. 4/. Съгласно ал. 5 той няма право да сключи договор с избрания изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение. Разпоредбата на чл. 74, ал. 2 от ЗОП определя хипотезите, при които възложителят може да определи за изпълнител и да сключи договор с втория класиран участник, като съгласно т. 1, това е случая, когато участникът, класиран на първо място откаже да сключи договор. От друга страна, съгласно чл. 48, ал. 2 от ППЗОП възложителят прекратява процедурата или определя за изпълнител втория класиран участник, когато определеният за изпълнител участник откаже сключването на договора, като за отказ се приема и неявяването в срока, определен от възложителя, освен ако неявяването е по обективни причини. В конкретния случай е приложена разпоредбата на чл. 74, ал. 2, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 48, ал. 2 от ЗОП, като възложителят е приел, че определения за изпълнител участник е отказал сключването на договора. Правилно КЗК е приела, че мотивите на възложителя не кореспондират с обективната действителност. Сроковете за сключването на договора със спечелилия участник са регламентирани в чл. 41 от ЗОП, но началният момент, от който започват да текат тези срокове при различните процедури по ЗОП е различен в зависимост от това дали процедурата е обжалвана, дали е допуснато предварително изпълнение и съответно съобразно датата на влизане в сила на решението на КЗК, респ. ВАС. В конкретния случай е била подадена жалба против решението на възложителя, но участникът, определен за изпълнител, за разлика от възложителя не е разполагал с информация относно датата на влизане в сила на разпореждането за отказ за образуване на производство пред КЗК. Възложителят е този, който съгласно чл. 48, ал. 2, пр. 2 от ППЗОП, в настоящата хипотеза следва да уведоми участника, спечелил процедурата от кога започва да тече срокът за подписването на договора. Само в този случай, когато определения за изпълнител участник не се яви в определения от възложителя срок, може да се приеме, че е налице отказ за сключване на договора. В случая правилно КЗК е приела, че не е налице отказ, не само защото възложителят не е изпълнил задължението си да уведоми дружеството за началния момент, от който започва да тече срокът, но и защото безспорно установено по преписката е, че дружеството-жалбоподател е проявило активност като е изпратило искане за информация относно датата на влизане в сила на решението и е изразил готовност за представяне на изискуемите документи за сключване на договор. Напълно незаконосъобразно и в разрез с целта на закона възложителят е постановил оспореното решение пет дни след получаване на искането на спечелилия участник. За пълнота следва да се посочи, че неоснователно касаторът се позовава на съдебната практика, а и с касационната си жалба пресъздава дословно мотивите на съдебно решение на ВАС, което в случая касае процедура, при която не е налице обжалване на решението за избор на изпълнител. Всичките му доводи биха намерили правна опора в случай, че процесното решение не беше обжалвано. Тогава би бил приложим срокът по чл. 41, ал. 3 от ЗОП и неспазването му би било основание за прилагане на разпоредбата на чл. 74, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Настоящия случай не попада в разглежданата хипотеза. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Протико Ил" ЕООД искане за присъждане на направените от него разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представен договор за правно защита и съдействие. Разноските са в размер на 1520 лв. за адвокатско възнаграждение пред ВАС и до този размер следва да бъдат присъдени. По изложените съображения и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,