Решение № 6661 от 21.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1140/2009 г.

Решение № 6661 от 21.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1140/2009 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по две касационни жалби: на "Алпо" ООД гр. Бургас, представлявано от Апостол Блецов, чрез адв. Мутафов и на Дирекция "ОУИ" Бургас, чрез процесуален представител Ж. Динева срещу решението от 5.12.2008 г. по адм. д. № 568/2008 г. на Административен съд Бургас, IV състав, съответно в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството и в частта, в която е изменен обжалваният РА. В касационната жалба на "Алпо" ООД се поддържа, че на практика съдът неправилно е приел, че срокът по чл. 72 от ЗДДС е преклузивен по отношение правото на ползване на данъчен кредит по извършено от дружеството вътреобщностно придобиване, с оглед на което пък съдът е извел и неправилния извод, че отказът на данъчния орган е законосъобразен. Развил е подробни аргументи, че при прилагането на този специфичен механизъм на облагане на ВОП (т. н. режим на самоначисляване), лицето не дължи данък на бюджета, а ЗДДС е обвързал правото на данъчен кредит с преклузивен срок за отразяване на издадените документи в счетоводната отчетност на лицето, осъществяващо ВОП. В тази връзка счита, че законодателството ни е в противоречие с действащата към момента на извършване на ВОП Директива 2006/112/ЕС на Съвета от 28.11.2006 г., общо казано, че националните правила не могат да са от такова естество, че тяхното неизпълнение да е основание за лишаване на лицето от ползване на правото на ДК. Позовал се е на постоянна практика на Европейския съд по данъчни дела и е приложил решение в този смисъл. Моли да се отмени решението. Претендира направените по делото съдебни разноски. В касационната жалба на Дирекция "ОУИ" гр. Бургас, отнасяща се до частта на решението, с която е изменен РА - намален размерът на дължимата лихва за забава за периода от 01.01. до 31.08.2007 г. от 34 896,60 лв. на 21 333,97 лв. се поддържа неправилност на извода на съда, че лихвата следва да се определи към датата, на която е подадена СД - 14.10.2007 г., вместо към датата на издаване на РА - 08.01.2008 г. Моли за тази част решението да се отмени с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура намира жалбата на дружеството за основателна, а на директора Дирекция "ОУИ" гр. Бургас за неоснователна. Касационните жалби са постъпили в срока по чл. 211 АПК и двете са допустими. По касационната жалба на "Алпо" ООД, касаеща спора по същество: Спорът, очертан от фактите по настоящето дело, се отнася до извършеното за ревизирания период от м. януари до м. август 2007 г. вътреобщностно придобиване (ВОП) по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗДДС - за извършени доставки на алуминиев обков от гръцко дружество, по което придобиване дружеството - касатор не е издал и отразил в срок, а в един последващ данъчен период протокол, който е следвало да отрази в ДП и в СД през данъчния период, през който е издаден, когато данъкът е станал изискуем. И при наличие на това обстоятелство - при неотразено в законоустановения срок - в периода на издаването им в дневниците за покупките и продажбите на протоколите, а това е станало по-късно, през м. септември 2007 г., когато последващо е отразен (начислен) ДДС и в СД и в ДП, а жалбоподателят в размер на начисления ДДС е упражнил правото си на данъчен кредит, съдът е приел, че данъчните органи правилно за процесния данъчен период са коригирали данъчните задължения на ДЗЛ-определени в размер на 396 563, 36 лв. и е начислена лихвата за забава на дружеството. Или, АС гр. Бургас е приел, че с оглед неизпълнените задължения по чл. 124, ал. 2 ЗДДС - регистрираното лице да отрази протоколите за вътреобщностно придобиване в ДП и в СД през данъчния период, през който е издаден, то на основание нормата на чл. 72, ал. 1 ЗДДС - правото на приспадане на ДК при вътреобщностно придобиване се упражнява през данъчния период, в който е възникнало или в някой от следващите три данъчни периоди, за жалбоподателя ще възникне право на признаване на ДК по начисления за данъчния период 01.06. - 31.08.2007 г. ДДС през м. септември 2007 г., защото данъчният субект не е отразил протокола в изискуемия от закона срок, за съответния данъчен период, през който е извършена доставката по вътреобщностно придобиване. За периода м. септември 2007 г. е издаден влязъл в сила РА, с който правото на ДК за периода 01.06. - 31.08.2007 г. е било признато. По отношение определената лихва за забава, съдът е приел, че въпреки липса на изрични възражения в жалбата в тази насока, при положение, че изцяло се оспорва РА в частта, в която е потвърден с решението на директора на ДОУИ, то в частта за лихвата решението е неправилно, защото лихвите са начислени към датата на издаване на РА, вместо към датата, на която е подадена СД, съдържаща данни за дейността на дружеството през м. 09.2007 г. и според приетото заключение на вещото лице, съдът е намалил размера на дължимата лихва за забава по неначислен ДДС за периода м. януари - м. август 2007 г., до която част от решението на АС Бургас се отнася касационната жалба на директора на ДОУИ гр. Бургас. Постановеното решение е незаконосъобразно. Съдът в случая стеснително е приел и тълкувал разпоредбите на чл. 72 във вр. с чл. 124, ал. 2 и чл. 125, ал. 2 ЗДДС, от където пък неправилно е приел за законосъобразен отказа на данъчните органи на данъчен кредит по протоколи, съставени по реда на чл. 117 ЗДДС, във вр. с извършено от дружеството вътреобщностно придобиване върху стока за проверявания данъчен период от 01.01. до 31.08.2007 г., за който период са коригирани данъчните задължения на дружеството чрез определяне на данъчни задължения по ЗДДС в посочения размер-главница и лихва. Изводът на съда, че след като дружеството не е отразило протоколите за вътреобщностно придобиване в дневника за продажбите (ДП) и в справката декларация (СД) през данъчния период, през който е издаден, а това е станало в следващия период, то дружеството не е изпълнило задълженията си по чл. 124, ал. 2 ЗДДС и чл. 125, ал. 2 ЗДДС и не може да упражни правото си на приспадане на ДК за периода, а такова ще възникне през м. септември, само обаче за периода 01.06. - 31.08.2007 г. От относимата норма на чл. 72, ал. 1 ЗДДС, отнасяща се до период за упражняване на правото на приспадане на ДК следва, че регистрираното лице може да упражни правото си на приспадане на данъчен кредит за данъчния период, през който е възникнало това право, или в един от следващите три данъчни периода. В случая по фактите спор няма - дружеството е осъществило вътреобщностно придобиване на стоки по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗДДС, а съгласно чл. 86, ал. 2 ЗДДС данъкът е дължим от регистрираното лице за данъчния период, през който е издаден данъчният документ, а в случаите когато не е издаден такъв документ, или не е издаден в срока по този закон - за данъчния период, през който данъкът е станал изискуем. Протоколите във връзка с осъществяваните ВОП през проверявания период м. януари - м. август 2007 г. са включени в ДП и СД през м. септември 2007 г. - декларирани са в подадената за м. септември 2007 г. СД, т. е. дружеството безспорно е начислило данъка по придобиването, поради което необосновано и незаконосъобразно е прието от съда, че отказът на данъчните органи, регистрираното лице да упражни правото си на приспадане на ДК по реда на чл. 72 ЗДДС е законосъобразен отказ. Правото на регистрираното лице в случая следва от самата законова норма на чл. 72 от ЗДДС, че правото на ДК може да се упражни и в един от следващите три данъчни периода, независимо от това, че данъчният субект не е отразил протокола в изискуемия от закона срок - за съответния данъчен период, през който е извършена доставката по вътреобщностното придобиване на стока. Или, след като безспорно е установено, че данъкът по ВОП е начислен (чрез самоначисляване), неспазване на формалните изисквания, отнасящи се до срочността на отразяване на протокола, не може да бъде пречка за ползване правото на ДК по смисъла на чл. 72 ЗДДС - в един от следващите три данъчни периода. В този смисъл и практика по казуси за прилагане на принципите в Директива 2006/112/ЕС, т. 62 - неизпълнението от ДЗЛ на формалности не може да го лиши от правото на приспадане на ДК. Като е разрешил спора по същество в противоположен смисъл, съдът е постановил незаконосъобразно решение, което следва да се отмени и се постанови решение по същество от касационната инстанция, с което се отмени обжалваният РА. По втората касационната жалба, отнасяща се до начислената лихва за забава по неначислен в срок ДДС, ВАС - първо А отделение намира, че същата е неоснователна, защото съдът правилно е приел, че лихвата следва да бъде определена към датата на която е подадена справката декларация за месец септември - 14.10.2007 г., в която са отразени протоколите за вътреобщностно придобиване, а не към датата на издаването на РА- 08.01.2008 г. като размерът на лихвата е определен по приетото от съда заключение на вещото лице. В тази част решението следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и претендираните от касаторите съдебни разноски, то такива се дължат само на касатора "Алпо" ООД гр. Бургас за двете съдебни инстанции в доказания от него размер, възлизащ общо на 1625 лв. - договор за правна защита - платено възнаграждение за един адвокат, приложен по делото на АС Бургас 1 000 лв., за вещо лице 550 лв. и за двете съдебни инстанции ДТ общо 75 лв. За касационната инстанция няма доказано адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК, Върховният административен съд, първо А отделение,