Решение № 7564 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5411/2021 г.

Решение № 7564 от 23.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5411/2021 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от "КОПЕКС И КО" ООД със седалище в гр. София, представлявано от управителя Ч. С., чрез процесуален представител адв. С. Станчев от САК, подадена против Решение № 399 от 15.04.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-229/19.03.2021 г., с което е оставена без уважение жалба от "КОПЕКС И КО" ООД срещу Решение № 13/23.02.2021 г. на кмета на община Земен за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строителство на обект: "Доизграждане на канализационна мрежа на гр. Земен – кв. "Бакалска махала" и квартал "Под Ж. П. линии", гр. Земен, община Земен". С обжалваното решение касаторът е отстранен от участие. В касационната жалба обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила всички наведени с жалбата доводи за незаконосъобразност в действията на възложителя чрез помощната комисия и най -вече за доводите за липса на основания за отстраняването му и най- вече за превратно тълкуване на понятията "ВиК", "канализация" и "удължено работно време" в смисъла, използван в техническото му предложение. Релевира доводи за неоснователност на изводите на възложителя и възприети от КЗК по всяко едно от констатираните несъответствия, обосновали отстраняването му. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е оставила без уважение жалбата като по тези и други съображения развити в писмени бележки от процесуален представител моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отменено решението на възложителя за избор на изпълнител и отстраняване на участник. Претендирани са разноски. Ответникът – кмета на община Земен чрез процесуален представител релевира обстоятелствени доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Ответникът – "Алди Комерс Груп" ЕООД не ангажира становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че правилно касаторът е бил отстранен от участие, а КЗК е разгледала съответните части от предложението на касационния жалбоподател, като след анализ е потвърдила установеното несъответствие и обосновано е приела, че комисията на възложителя законосъобразно е отстранила от участие "КОПЕКС И КО" ООД. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № D 78068/18.12.2020 г. на възложителя се открива процедура за възлагане на обществена поръчка, която по вид е публично състезание, с предмет: "Изпълнение на строителство на обект: "Доизграждане на канализационна мрежа на гр. Земен – кв. "Бакалска махала" и квартал "Под Ж. П. линии", гр. Земен, община Земен". С решението са одобрени обявлението и документацията. В раздел I Цел и обосновка на проекта от Техническата спецификация на обществената поръчка е посочено, че община Земен се намира пред изключително трудно и предбетствено положение. Липсата на канализация води до заустване на отпадните води на двата квартала в близките река и дерета. В изложението на Техническата спецификация описва изграждането на канализационна мрежа. Съгласно методиката за оценка се оценяват показателите "Организация и качество на изпълнението", с два подпоказатели П1 "Технологични изисквания и качество на изпълнението" и П2 "Организация на персонала за изпълнение на поръчката", както и показател "Предложена цена". Със Заповед № РД-11/13.01.2021 г. възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на представените от участниците в процедурата оферти. Дейността й е обективирана в протоколи № 1/20.01.2021, № 2/05.02.2021 г. и № 3/10.02.2021 г. Спорни са констатациите на комисията по протокол № 2/05.02.2021 г. по отношение техническото предложение "КОПЕКС И КО." ООД, а именно, че " След обстоен и задълбочен преглед на представеното Предложение за изпълнение на поръчката, Линеен график, ДРР и ДМ, Комисията констатира разминаване между Техническия проект, като част от документацията по възлагане на поръчката и предложението на участника, изразяващо се в следното: В Част 11.6.3. Изкопи от Техническото предложение, а така също и на много други места, Участникът предвижда осъществяване на изкопи за ВиК. "Изкопите за ВиК мрежите трябва да се извършват в съответствие с линии, нива, размери и дълбочини". Предметът на поръчката включва изграждането единствено на канализация, а не водопроводи и канализация. На следващо място, по отношение организацията на работа за изпълнение на отделните дейности, в част организационни етапи по здравни и безопасни условия на труд по конкретните видове СМР е предвидено, че ще бъдат извършвани дейности при "удължен работен ден" ("Копае се и се извозват земни маси на удължен работен ден"), което като формулировка и тип организация остава неясно за Комисията. Организацията за извършване на дейности при "удължен работен ден" не е описана по начин, който да позволи на Комисията да разбере какво точно е имал предвид участникът. Поради което и приемането на подобен тип организация крие риск от нарушаване на установени законови разпоредби. Посочените несъответствия, пропуски и неточности, всяко само по себе си, води до извода, че участникът със своето предложение за изпълнение не е обезпечил качественото и цялостно изпълнение на поръчката и не е съобразил предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. " Предвид горното, съобразно методиката за оценка, на основание чл. 107 от ЗОП, от участие се отстраняват офертите на участници, които не отговарят на изискванията на Възложителя, залегнали в Техническата спецификация и изискванията за оформяне на Техническото предложение, в частност предложение, които съдържат противоречия и/или разминавания с условията на поръчката. Предвид описаното по-горе несъответствие, Комисията е решила, че на основание чл. 107, ал. 1, т. 2, буква "а" от ЗОП, да предложи Участника "Копекс и Ко." ООД, за отстраняване от по нататъшно участие в процедурата Въз основа на цитираните протоколи и доклад на комисията по чл. 106 от ЗОП, с Решение № 13/23.02.2021 г. кмета на община Земен е обявил класирането на участниците, определил е изпълнител и е обявил отстранения участник "КОПЕКС И КО." ООД с мотиви, в които са инкорпорирани и цитирани мотивите от протокол № 2/5.02.2021 г. на помощната комисия. Този административен акт по жалбата на "КОПЕКС И КО." ООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните основания за отстраняване на жалбоподателя, не са налице нарушения в процедурата, водещи до отмяна на решението на възложителя, съответно е извършено правилно и законосъобразно класиране така както е постановено от възложителя. Постановеното решение е правилно. При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си. В тази връзка условията, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя с публикуването на документацията в профила на купувача и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл. 196, ал. 3 от ЗОП и в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото не е сторено от касатора в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано. Основният спор пред КЗК е бил относно дали участника "КОПЕКС И КО." ООД е спазил стриктно изискванията на възложителя. В случая както възложителя, така и КЗК са акцентирали основно върху сместването на понятията "ВиК" и "канализация" в техническото предложение на участника, съпоставено с конкретния и специфичен предмет на обществената поръчка, а именно "Доизграждане на канализационна мрежа на гр. Земен – кв. "Бакалска махала" и квартал "Под Ж. П. линии", гр. Земен, община Земен", като се има предвид, че в документацията на обществената поръчка са налични специфичния и ясни изисквания, свързани с изграждането на канализационната мрежа, затова правилно е прието, че е недопустимо смесването между различни видове дейности – водопровод и канализация в техническото предложение с доводи за свързаността им в общоприетия смисъл, което е по-скоро житейски аргумент, отколкото професионален такъв за изпълнение на конкретен предмет на обществена поръчка, тъй като се касае са различни строителни дейности, които се отличават както по технология на изпълнение, така и в използваните материали и предвиждани строителни дейности. В документацията за участие в процедурата е въведено конкретно изискване предложенията на участниците да са съобразени с предмета на поръчката, което изключва възможността да се приемат оферти, които носят по същество информация и предложения за изпълнение на нещо различно или нещо повече от възлаганото. Като неоснователен и понастоящем се преценява довода, че както възложителя, така и КЗК неправилно са преценили включената в техническото предложение "Организацията за извършване на дейности при "удължен работен ден" като необоснована спрямо описанието на дейностите, начина тяхното изпълнение и линейния график. В случая правилно е преценено, че е налице липсващ елемент в направеното от участника описание на предвижданата организация за работа, което е съществено с оглед извода за адекватност на същото. Комисията е била поставена в невъзможност да прецени този начин на работа (допустим при определени ограничения в КТ), който участникът предвижда да използва, как се отнася към описаното изпълнение на поръчката и създадената организация за работа при условията на нормален работен ден, отразява ли се на линейния календарен график (ако не – то означава ли, че цялостната организация е предвидена за работа при условията на удължен работен ден, а ако да – по какъв начин това се отбелязва). Това са съществени елементи от организацията на участника, които биха могли да окажат влияние върху начина на изпълнение на поръчката с оглед качественото и срочното изпълнение, като това е съобразено от комисията. Принципно, всички условия на обществената поръчка, освен че трябва да съответстват на относимите за конкретната процедура нормативни изисквания, те следва да удовлетворяват преди всичко специфичните нужди възложителя, което се обезпечава от законосъобразното провеждане на процедурата, включително и със стриктно изпълнение от участниците на изискванията по Документацията за участие. За възложителя не може да има неясноти и затруднения при идентифициране на действителната воля на участник в процедурата, като не е предвидена нормативна възможност /включително и от помощната му комисия/ да тълкува разширително или стеснително въведени от самия него изисквания и да се съобразява с персоналните възможности и субективни възприятия за дефиниране на дейностите и процесите за изпълнение на поръчката, на който и да е участник в процедурата. При така установените релевантни по спора факти, КЗК е постановила извод за неоснователност на жалбата и е приела, че в случая крайният извод на оценителната комисия, възприет в оспорваното решение от възложителя е законосъобразен и правилно касаторът е отстранен от участие в процедурата. В развилото се производство КЗК е разгледала и анализирала протоколите от работата на комисията, доклада и обжалваното решение, в които са изложени подробно фактическите основания за отстраняването му, а именно несъответствие с предварително обявените условия на поръчката. Неоснователно се твърди, че КЗК била постановила решение при неизяснена фактическа обстановка, допуснала процесуални нарушения при оценката и анализа на представените доказателства. Съгласно чл. 207 ЗОП, проучването обхваща обстоятелствата, изложени в жалбата. Не се допуска допълване на жалбата извън срока за подаването й или за отстраняване на нередовности. С обжалваното решение КЗК се е произнесла по всички оплаквания, с които е сезирана, като е взела предвид изложените от страните съображения и представените доказателства. Решаващият орган е изследвал и проверил всички твърдения от първоначалната жалба, включително тези, които са засегнати само схематично. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране и отстраняване на участници. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които пунктуално са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Ответните страни не са претендирали разноски, поради такива не следва да им се присъждат, независимо от изхода на спора. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,