Решение № 7803 от 14.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 3098/2025 г.

Производството е по реда на чл. 178 от Закона за концесиите във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по три касационни жалби: Първата е предявена от "ЕСПИ АГРО" ООД, с ЕИК 201820583, със седалище и адрес на управление в обл. Варна, община Бяла, с. Горица, с управител П. Първанов, подадена чрез упълномощен адв. Николов, против решение 186 от 20.02.2025 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1130/2024 г. В касационната жалба, в съдебно заседание и с писмена защита се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалваното решение. Според касационния жалбоподател оспореният акт на КЗК е постановен в нарушение на материалния закон и е необоснован, тъй като Комисията погрешно е счела, че дружеството е нарушило разпоредбите на чл. 8л, ал. 1 и ал. 6 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие /ЗУЧК/ и т. 13. 6 от Условията и реда за провеждане на процедурата, като е представило информация за предложеното концесионно предложение извън плика с офертата за участие. Претендира отмяна на обжалваното решение на КЗК и произнасяне по същество с оставяне без уважение жалбата на "ВОРИК БИЙЧ" ООД. Заявява искане за възлагане в тежест на ответника на направените по делото разноски, представляващи внесена държавна такса за касационното производство и представя списък за разноските. Втората касационна жалба е подадена от министъра на туризма чрез упълномощен държавен експерт В. Велкова, срещу горепосоченото решение на Комисията за защита на конкуренцията. В тази касационна жалба, в съдебно заседание чрез упълномощен старши експерт Колева и с писмени бележки се оспорват изводите на Комисията за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник със задължителните изисквания, обективирани в обявените Условия и ред за провеждане на процесната концесионна процедура. Касационният жалбоподател изразява несъгласие със становището на КЗК за немотивираност на заключението на комисията по провеждане на процедурата относно представения от "ЕСПИ АГРО" ООД финансов модел и съответно за липса на изискуеми мотиви в атакуваното решение за определяне на концесионер. Моли съдът да отмени обжалваното решение на КЗК като неправилно постановено и прави искане за присъждане на сторените по делото разноски, състоящи се от внесена държавна такса и следващото се юрисконсултско възнаграждение. Третата жалба, имаща характер на касационна жалба, е предявена от Министерския съвет на Република България /МС/, чрез упълномощен държавен експерт Божилова, против решение 186 от 20.02.2025 г. на КЗК, постановено по преписка КЗК-1130/2024 г. Този касационен жалбоподател развива подробни аргументи в касационната жалба, в съдебно заседание и в писмени бележки срещу тезата на Комисията, с която е възприето като основателно възражението на "ВОРИК БИЙЧ" ООД за несъответствие на ценовото предложение на класирания на първо място участник с условията на документацията на концесионната процедура по отношение на изнесените данни извън затворения плик, който следва да съдържа офертата и ценовото предложение по трите критерия за оценяване на ценовото предложение. Възразява срещу извода на КЗК за необходимост от възлагане прегледа на представения финансов модел на експерт в съответната област, защото това е само възможност, а не задължително условие, както е посочено в т. 18 от обявените Условия и ред за провеждане на концесионната процедура. Претендира отмяна на необоснованото и неправилно решение на КЗК и потвърждаване оспорения акт на МС, който е законосъобразно издаден. Заявява искане за присъждане на разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство. Ответникът - "ВОРИК БИЙЧ" ООД, с ЕИК 204071705, със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, с управители К. Киров и Д. Цветанова, оспорва трите касационни жалби с писмено становище, представено чрез упълномощен адв. В. Павлов и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. К. Димитрова, които пледират за отхвърляне на касационните жалби и за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, в което правилно са тълкувани и приложени нормативните изисквания на Закона за концесиите и ЗУЧК и т. 13.6 и т. 18 от Условията и реда за провеждане на откритата концесионна процедура. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски, представляващи адвокатско възнаграждение с приложен списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби, тъй като решението на КЗК е правилно и законосъобразно. Според участващия по делото прокурор при постановяване на акта не са допуснати нарушения, които да съставляват основания за неговата отмяна. В този смисъл представя и писмено заключение по чл. 16 АПК. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби на "ЕСПИ АГРО" ООД, на министъра на туризма и на МС за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в чл. 178, ал. 1 от Закона за концесиите. Разгледани по същество трите касационни жалби са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение 186 от 20.02.2025 г. e отменено решение 805 от 22.11.2024 г. на Министерския съвет на Република България за определяне на концесионер на морски плаж "Атанасовска коса" част 1, община Бургас, област Бургас, обнародвано ДВ, бр. 101/29.11.2024 г.; преписката е върната на концедента за продължаване на процедурата, съобразно мотивите, изложени в решението; възложено е на Министерския съвет на Република България да заплати на "ВОРИК БИЙЧ" ООД разноски в размер на 1700 лв. - държавна такса; оставено е без уважение искането на концедента за възлагане на направените разноски; оставено е без уважение искането на министъра на туризма за възлагане на направените разноски. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на нормите на чл. 175, ал. 1, т. 3 и чл. 176, ал. 1 от Закона за концесиите /ЗК/ и е приел, че при провеждане на оспорената открита процедура за възлагане на концесия и при издаване на процесния административен акт на МС са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изискващи отмяна на атакуваното решение за определяне на концесионер. Комисията е обсъдила многобройните възражения за нищожност и унищожаемост на атакуваното РМС, инвокирани с първоинстанционната жалба на "ВОРИК БИЙЧ" ООД и счела само три от тях за основателни. На първо място КЗК е преценила, че допускането до участие на "ЕСПИ АГРО" ООД във възлагателната процедура за предоставяне на концесия е извършено в нарушение на чл. 8л, ал. 1 и ал. 6 ЗУЧК, доколкото този участник е приложил към заявлението си за участие Протокол от общото събрание на дружеството, в който е отразено: "Взе се решение предложената годишна концесионна такса по откритата процедура за възлагане на концесия, обявена от Министерство на туризма да бъде в размер на 127 762, 73 (сто двадесет и седем хиляди шестдесет и два лева и 73 стотинки) без ДДС и стойност с ДДС 153 315, 28 (сто петдесет и три хиляди лева триста и петнадесет лева и 28 стотинки). " С оглед на това КЗК е приела, че визираният участник е изнесъл информация за предлаганото от него концесионно възнаграждение извън офертата, поради което по силата на т. 13. 6 от Условия и ред за участие и провеждане на откритата процедура за възлагане на концесия, е следвало да бъде отстранен от участие във възлагателната процедура. В мотивите на обжалваното решение е посочено, че не е в преценката на назначената комисия по провеждане на процедурата да установява изнасянето на кои данни от ценовото предложение и в какъв обем би съставлявало нарушение по един, два или по всички критерии за оценка, понеже това би довело до субективизъм в нейната работа. КЗК е извела заключение, че предоставяйки информация относно размера на концесионното възнаграждение, съставляващо критерий за оценка съгласно РМС 45/2021 г. - "Размер на ставката за роялти (годишно концесионно възнаграждение)" извън плика с офертата за участие, "Еспи Агро" ООД е допуснало нарушение на чл. 8л, ал. 1 ЗУЧК и същото е следвало да бъде отстранено от участие по смисъла на т. 13. 6 от Условия и ред за участие и провеждане на откритата процедура за възлагане на концесия. Органът по преразглеждането е възприел и оплакването на "ВОРИК БИЙЧ" ООД за недостатъчно мотиви в протокола на назначената комисия със заповед Р-60 от 5 април 2022 г. на министър-председателя за организация и провеждане на откритата процедура за възлагане на процесната концесия, при разглеждане на представения от "ЕСПИ АГРО" ООД финансов модел за концесията, от което е формиран краен извод за липса на мотиви и в оспореното РМС 805 от 22.11.2024 г. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Това е така, защото е незаконосъобразно становището на КЗК, че офертата на участника, определен за концесионер, не съответства на изискванията на закона и на обявените Условия и ред за провеждане на концесионната процедура. Преди всичко следва да се има предвид, че в приложимите материалноправни разпоредби на ЗК и ЗУЧК не е предвидено основание за изключване, съответно - отстраняване от участие в концесионната процедура по причините, посочени от КЗК в обжалваното решение. Оспореното РМС изцяло е в съответствие с изискванията на чл. 102 ЗК, в който изчерпателно са регламентирани основанията за изключване от процедурата по реда на този закон, както и помощният орган на концедента е спазил задължителните условия, предвидени в чл. 103 и чл. 104 ЗК. Относно цитираните от КЗК норми на чл. 8л, ал. 1 и ал. 6 ЗУЧК, касационният съдебен състав намира, че те също не обосновават отстраняване на класирания на първо място участник, тъй като в тях не са регламентирани основания за отстраняване по смисъла на този закон. В случая КЗК неправилно е преценила, че не са спазени изискванията на т. 13.6 от Условия и ред за провеждане на концесионната процедура. Визираната разпоредба е формулирана по следния начин: "От откритата процедура за възлагане на концесия се отстранява участник (самостоятелно или като обединение), който е изнесъл данни за ценовите предложения по трите критерия за оценка извън офертата за участие." В конкретния случай не е спорно обстоятелството, че в решението на Общото събрание на дружеството, с което е взето решение за участие в концесионната процедура и посочен размер на концесионно възнаграждение, което представляващият участника може да предложи в офертата за участие. От една страна визираният размер не е задължителен да бъде посочен като крайна офертна цена от дружеството, а от друга страна - по силата на т. 13.6 от процедурата се отстранява участник, който е изнесъл данни извън офертата за участие по ТРИТЕ КРИТЕРИЯ за оценка, които съгласно т.5 от Условия и ред са: 1./ Размер на ставката за роялти (годишно концесионно възнаграждение) - с относителна тежест 40 %; 2./ Най-ниска предложена цена на един чадър и един шезлонг в зоната за платени плажни принадлежности за срока на концесията - с относителна тежест 40%; 3./ Предложение за инвестиции, свързани с популяризиране на природните дадености на морския плаж като естествен природен ресурс за рекреация и отдих и за подобряване на облика му - с относителна тежест 20 %. В конкретната хипотеза е безспорно установено, че в заявлението на "ЕСПИ АГРО" ООД не е изнесена информация за трите критерия за оценка, както изисква императивния текст на т. 13.6 от обявените Условия на концесионната процедура. В случая концедентът е употребил множествено число на числително бройно име с неговото членуване, което означава, че е предвидил кумулативно наличие на изнесени данни и по трите критерия за оценка, а не само по един от тях. Разширителното тълкуване от страна на КЗК е некоректно и неправилно, тъй като се касае за разпоредба, уреждаща изключение, което ограничава възможността за участие в процедурата, поради което тълкуването по аналогия или разширителното тълкуване са недопустими. От съществено значение е и обстоятелството, че в случая участникът не е изнесъл изискуемата информация по първия критерий за оценка, защото същият включва два компонента, а именно: стойност на концесионното възнаграждение, както и роялити ставка - отчисление, представляващо количествен израз като процент на сумата, която участникът следва да отдели спрямо планираната от него печалба. В случая от текста на протокола на помощния орган на концедента е видно, че класираният на първо място участник е предложил по първия критерий за оценка годишно концесионно възнаграждение, възлизащо на 127 762, 73 лв. без ДДС, придружено от финансово- икономическа обосновка на предложението и роялити ставка - 10, 50 % , а класираният на второ място участник е предложил по първия критерий за оценка размер на годишно концесионно възнаграждение 41 370, 79 лв. без ДДС, придружено от финансово-икономическа обосновка на предложението и роялити ставка - 3, 40 %. Следователно дори и да се приеме тезата на КЗК, че записаната в приложеното решение на Общото събрание годишно концесионно възнаграждение представлява оповестяване на данни извън офертата, то в случая не е изнесен размерът на изискуемата ставка роялти по първия критерий за оценка, което означава, че от страна на "ЕСПИ АГРО" ООД е изнесена информация само по една част от първия критерий за оценка, а не относно цялата оферирана стойност по този критерий. По изложените съображения съдът счита за неправилни и необосновани изводите на КЗК за несъответствие на офертата на класирания на първо място участник с нормативните изисквания и с обявените Условия и ред за провеждане на открита процедура за възлагане на на концесия и определяне на концесионер на морски плаж "Атанасовска коса" част 1, община Бургас, област Бургас. Относно развитите възражения в трите касационни жалби против становището на КЗК за немотивираност на протокола на назначената от концедента комисия по провеждане на концесионната процедура и за немотивираност на атакуваното РМС, касационният съдебен състав намира, че също за основателни. Следва да се има предвид, че както в специалната уредба на концесионни процедури за морски плажове в ЗУЧК /чл.8м, ал.1/, така и в общата уредба в Закона за концесиите /чл.104, ал.1/, не е предвидено императивно съдържание на протокола на комисията, както и не е посочен задължителен реквизит на протокола от заседанията на концесионната комисия да бъде изложено подробно описание на оценката на финансовия модел и проведените от комисията разисквания и изчисления по отношение оценка на неговата ефективност и реалистичност. Такъв анализ представлява мисловна дейност на членовете на комисията и той е извършен от комисията при оценка на предложенията на участниците, но същият не е отразен в текста на протокола, поради липса на такова законово изискване. Помощният орган на концедента при отваряне и разглеждане на ценовите предложения на двамата участници е оценил съдържанието на представените оферти за изпълнение на поетите от тях задължения, свързани с изпълнение на концесията. Представените финансовите модели включват представяне на паричните потоци при управлението на морския плаж с общ срок от 15 години при запазване на изходните условия, определени в РМС 45 от 19.01.2021г. за размера на отчисленията /роялти/, предложените единични цени за чадър и шезлонг без промяната им за срока на концесията, както и размера на предложените инвестиции при запазване на прогнозираните и изпълнение стойностни показатели в съответствие с изискванията на чл.28, ал.1, т.2 от Наредбата за изискванията за определяне на финансово - икономическите елементи на концесията без добавена инфлация. В предложените от двамата участници финансови модели е заложено изпълнението на дейностите, които ЗУЧК определя като задължителни дейности и които концесионерът трябва да осигури на морския плаж в периода от 01 юни до 30 септември ежегодно. Ето защо финансовите модели предложени от двамата участници, законосъобразно са оценени като ефективни, реалистични и осъществими. В случая не е възникнала необходимост от възлагане на външен експерт да оцени предложените финансови модели, тъй като в състава на комисията са включени 4- ма експерти с икономическо образование и с компетентност в сферата на икономиката и финансите. С оглед на това съдът приема, че при формулиране протокола на помощния орган на концедента и на доклада за резултатите от проведената открита процедура, послужили като фактическо и правно основание за издаване на оспореното РМС, не са допуснати нарушения при мотивирането, както на визираните помощни документи, така и на крайния административен акт, с който е определен концесионер на процесния морски плаж. Като е достигнал до обратния извод, органът по преразглеждането е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и спорът следва да се реши по същество с отхвърляне оспорването на "ВОРИК БИЙЧ" ООД срещу РМС 805 от 22.11.2024 г. за определяне на концесионер на морски плаж "Атанасовска коса" част 1, община Бургас, област Бургас. С оглед изхода на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК, "ВОРИК БИЙЧ" ООД следва да заплати на касационните жалбоподатели претендираните от тях разноски в пълен размер, а именно: в полза на МС общо 2000 лв., представляващи 1700 лв. - внесена държавна такса и 300 лв. - юрисконсултско възнаграждение; в полза на Министерство на туризма общо 2000 лв., представляващи 1700 лв. - внесена държавна такса и 300 лв - юрисконсултско възнаграждение; в полза на "ЕСПИ АГРО" ООД 1700 лв. - внесена държавна такса за касационното производство. На основание горното и на чл. 178 от Закона за концесиите, във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ и чл. 222 ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,