Решение № 13659 от 15.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12376/2015 г.

Решение № 13659 от 15.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12376/2015 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационната жалба от "Югоизточно държавно предприятие" ДП със седалище в гр. Сливен, против решение № 750 от 17.09.2015 г. по преписка № КЗК-473/17.08.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено като незаконосъобразно Решение № 10-0213/20.07.2015 г. на директора Югоизточно държавно предприятие за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на 3,10222 км. път за движение на противопожарна техника на територията на ДГС Стара Загора" и преписката е върната на възложителя за назначаване на комисия в законосъобразен състав. В жалбата се навеждат доводи за противоречие на решението с материалния закон, поради което се моли то да бъде отменено. Претендират се разноски в съдебно заседание от процесуалният представител на възложителя. Комисия за защита на конкуренцията - не изразява становище. Ответника - "Пътинженеринг М" АД, гр. Монтана - чрез процесуалният си представител - юрк. Симеонова заявява оспорване на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Дева Транс" ООД - не взема становище. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура също дава становище за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че конкурсната комисия не отговаря на законовите изисквания на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Отделно от това приема, че решението на комисията за отстраняване на участника е мотивирано, поради което крайният акт на възложителя страда от сочените пороци. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 12 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Пътинженеринг - М" АД, гр. Монтана срещу Решение № 10-0213/20.07.2015 г. на директора на "Югоизточно държавно предприятие" за обявяване класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция на 3,10222 км. път за движение на противопожарна техника на територията на ДГС Стара Загора", открита с Решение № РД-10-124/11.05.2015 г. на възложителя. Оферти за участие в процедурата подават трима участници: "Пътинженеринг - М" АД, "Пи Ес Ай" АД и "Дева Транс" ООД. Със Заповед № РД-10-0188/24.06.2015 г. на директора на "Югоизточно държавно предприятие", е била назначена комисия за провеждане на възлагателната процедура в състав: Председател: Галина Попова - н-к отдел "Правни дейности, административно обслужване и човешки ресурси" в ЦУ на ЮИДП; Членове: Юра Челебиева - юрисконсулт в ЦУ на ЮИДП; Мария Стайкова - счетоводител в ЦУ на ЮИДП; адв. Веселина Добрева - правоспособен юрист; Андриана Георгиева - външен експерт, вписан в списъка на лицата по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП под № ВЕ- 185/3.10.2014 г. За Резервни членове са определени: Светлана Драгиева - юрисконсулт в ЦУ на ЮИДП и инж. Стоян Желев - началник отдел "Отдаване на дейностите и капитално строителство" в ЦУ на ЮИДП. Работата на комисията е била отразена в Протокол № 1/24.06.2015 г., Протокол № 2/24.06.2015 г., Протокол № 3/14.07.2015 г. и Протокол № 4/17.07.2015 г. Протокол № 1 отразява действията на комисията по изпълнение на нормативно постановените й задължения във връзка с чл. 68, ал. 4, 5, 7 и 8 от ЗОП. В Протокол № 2 комисията е разгледала документите от Плик № 2 на участниците, като е изискала писмена обосновка от участника "Пи Ес Ай" АД. В Протокол № 3 комисията е разгледала представената писмена обосновка, като не я е приела и е предложил участника "Пи Ес Ай" АД за отстраняване. В протокола е извършено оценяване на техническите оферти на двамата допуснати участници. В заседанието, описано в Протокол № 4, комисията е отворила ценовите предложения на двамата допуснати участници. Тя е установила, че ценовото предложение на този участник не е изготвено и представено в съответствие с условията и изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие, поради което е отстранила от участие ценовото предложение на "Пътинженеринг - М" АД, като същото няма да бъде включено в крайното класиране на офертите. Помощният орган на възложителят е разгледал и оценил ценовото предложение на "Дева Транс" ООД, като е предложил на възложителя да сключи договор с посоченото дружество. С Решение № РД-10-0213/20.07.2015 г. на директора на ЮИДП е обявено класирането на участниците в процедурата - единственият класиран участник е "Дева Транс" ООД, като същият е обявен за изпълнител. "Пътинженеринг - М" АД е отстранено от участие, тъй като в представената от участника КСС - неразделна част от ценовото предложение, не се съдържат единичните цени и стойности на всяка от дейностите, посочена от възложителя, а именно участника не е посочил ед. цени за три от дейностите в част "План за безопасност и здраве": Доставка и инсталиране временна ограда за обезопасяване на зоните на изкопни работи, СМР по малки съоръжения, временни парапети, вход/изход на обекта и др.; Доставка и инсталиране сигнални панели с основи за обезопасяване на зоните на изкопни работи, СМР по малки съоръжения, временни парапети, вход/изход на обекта и др.; Доставка и позициониране на знаци и указания съгласно потенциалните опасности, с основа PVC и фолио с минимални размери 25х25. За гореизброените дейности, освен че не са посочени ед. цени, не са приложени и подробни анализи на ед. цени за всяка от тези дейности съгласно изискванията на възложителя, поради което комисията правилно и законосъобразно е преценила, че офертата не отговаря на предварително обявените условия за участие. "Пътинженеринг - М" АД, отстранен от участие с Решение № 10-0213/20.07.2015 г. на възложителя, е уведомен за обжалвания акт, като подава жалба пред КЗК, която постановява атакуваното пред настоящата инстанция решение, с което е отменен акта на възложителя. От писмените доказателства по възлагателната преписка, КЗК е установила, че възложителя не се е съобразил с разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при формиране на състава на помощният му орган. Обсъдила е мотива за отстраняване на участника - "Пътинженеринг - М" АД, който не е попълнил надлежно изискуем образец от документацията и не е посочил цени за предвидени от възложителя дейности, с което е допуснал нарушение и е бил законосъобразно отстранен от комисията. Във връзка с възраженията относно незаконосъобразния състав на конкурсната комисия, пред КЗК са представени доказателства за специалностите на участниците в комисията и техния практически опит при провеждане на обществени поръчки със сходен предмет. При така установените данни от фактическа страна, КЗК е извършила правен анализ на направените възражения от жалбоподателя. Съобразила е специалността на назначения външен експерт, като съответна на предмета на оспорената обществена поръчка. Обсъдила е изцяло броя на членовете на конкурсната комисия и тяхната професионална квалификация и е приела, че комисията не отговаря на изискуемия състав. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи се повтарят напълно доводите, направени и в производството пред КЗК. Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, помощният орган на възложителя се състои най-малко от петима членове, един от които задължително е юрист, а най-малко половината от останалите членове са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. С цитираната разпоредба законодателят задължава възложителя да определи състава на комисията, като вземе предвид обекта и сложността на обществената поръчка, тоест комисията, която ще извършва разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в обществената поръчка, трябва да се състои от компетентни да извършат тази дейност лица, притежаващи съответните знания и умения, както и практически опит. Изпълнението на предмета на настоящата обществена поръчка включва дейности по реконструкция на път. Назначената от възложителя, със Заповед № РД-10-0188/24.06.2015 г. и провела процедурата за възлагане, комисия се състои от петима членове, с което е спазено изискването за нечетен състав. В нея е включен и правоспособен юрист - адв. Веселина Добрева. Фактът, че в състава на комисията са включени повече от едно лица с юридическо образование сам по себе си не представлява нарушение, тъй като законодателят е предвидил само минимално ограничение - един юрист, но не и рестрикция относно максималния брой. От друга страна с промяната на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП се въведе императивното правило най - малко половината от останалите членове да са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. В състава на процесната комисия за провеждане на процедурата е включено само едно лице, което да отговаря на това изискване - външният експерт Андриана Георгиева, която е със специалност "пътно строителство" и притежава богат практически опит. Останалите членове на комисията са счетоводител (Мария Стайкова) и двама юристи (Галина Попова и Юра Челебиева). Действително, за юристите Попова, Челебиева и Драгиева са представени набор от документи, които свидетелстват за участието им в провеждането на редица обществени поръчки с предмет пътно строителство, но това не обуславя наличието на професионална компетентност по смисъла на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Не могат да бъдат приети за тъждествени понятията опит в провеждането на възлагателни процедури за пътно строителство и професионална компетентност в пътното строителство. Участието в комисии по процедури по ЗОП безспорно представлява придобит опит, но не може единствено и само чрез него да се обоснове наличие на професионална компетентност по смисъла на § 1, т. 22а от ДР на ЗОП. От текста на цитираната разпоредба може да се направи заключение, че знанията, които следва да бъдат притежавани, трябва да бъдат пряко свързани с предмета на обществената поръчка. От участията в комисии по чл. 34 от ЗОП може да бъде придобит опит в сферата на възлагането на обществени поръчки, но само от това участие не може да се направи категоричен извод за придобиване на задълбочени познания по специфичния предмет на поръчката, който да може да приравни на понятието "професионална компетентност". За да е налице такава компетентност, лицата трябва да разполагат със сходна професионална квалификация, както и с опит в 1 ДВ бр. 40 от 2014 г., в сила от 1.10.2014 г. Резервният чл. е Светлана Драгиева - юрист, занимаващ се с дейности, съставляващи предмета на съответната обществена поръчка, каквито не са налице за посочените по - горе юристи и счетоводителя - членове на комисията. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала и останалите твърдения, изложени от жалбоподателя. Същият оспорва законосъобразността на отстраняването си от процедурата. КЗК е установила, че "Пътинженеринг - М" АД е отстранено от участие, тъй като не е представило надлежно попълнено приложение от документацията - количествено стойностна сметка. В представената КСС не се съдържат единични цени и стойности на всяка от дейностите, предвидени от възложителя. Действително в "Изисквания и указания за участие в процедурата и подготовка на офертата", II. "Описание на проекта и на предмета на поръчката" и в Приложение № 19 Техническа спецификация не са изрично посочени дейностите, упоменати в "План за безопасност и здраве" част от Приложение 17.1, като в Приложение № 19 кратко са изброени някои действия в глава, наименувана "Безопасност, хигиена на труда и противопожарна охрана". От друга страна обаче, възложителят е дал разяснение по питане на участник, в което изрично заявява, че при формирането на техническото предложение, същото следва да се съобрази с тези СМР, които присъстват в Техническата спецификация и КС. В Приложение 17.1, което представлява посочените количествено-стойностните сметки, наред с останалите дейности са предвидени и дейности по План за безопасност и здраве, които са 4 на брой: "Доставка и монтаж на информационна табела", "Доставка и инсталиране временна ограда за обезопасяване на зоните на изкопни работи, СМР по малки съоръжения, временни парапети, вход/изход на обекта и др.", "Доставка и инсталиране на сигнализационни панели с основи за обезопасяване на зоните на изкопни работи, СМР по малки съоръжения, временни парапети, вход/изход на обекта и др." И "Доставка и позициониране на знаци и указания съгласно потенциалните опасности, с основа PVC и фолио с минимални размери 25х25". За всички тях е посочено количество и единица мярка, като от това може да се заключи, че същите са изискуеми и са част от предмета на обществената поръчка. В образеца на Приложение № 17.1 действително не са посочени цени за три от посочените дейности, но са посочени количества и самите дейности. Наред с това формираната прогнозна стойност е ориентировъчна и по никакъв начин не задължава участниците да се съобразят с посочените цени от възложителя в Приложение № 17.1 при формирането на своите предложения, камо ли на това основание да изключват дейности предвидени от възложителя за изпълнение. В случай, че за "Пътинженеринг - М" АД не е било ясно кои стойности от таблицата на Приложение № 17.1 следвало е да попълни и кои дейности да предвиди при формирането на ценовото си предложение, участникът е следвало да поиска разяснение от възложителя по силата на чл. 29 от ЗОП. Като не е попълнил надлежно изискуем образец от документацията и не е посочил цени за предвидени от възложителя дейности, "Пътинженеринг - М" АД е допуснал нарушение, поради което е бил законосъобразно отстранен от комисията. По тези съображения касационната жалба е се явява неоснователна. Обжалваното решение на КЗК, като правилно и постановено в съответствие със закона следва да се остави в сила. С оглед на изложеното, предвид изхода от спора, жалбоподателят следва да заплати на "Пътинженеринг - М" АД разноски, представляващи заплатен адвокатски хонорар. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховния административен съд, четвърто отделение