Решение № 10329 от 9.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8398/2012 г.

Решение № 10329 от 9.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8398/2012 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София, сега с променено наименование "Обжалване и данъчно-осигурителна практика", срещу решение № 2586/14.05.2012 г. по адм. д. № 10027/2011 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отменен Ревизионен акт /РА/ № 290900096/08.06.2009 г. на орган по приходите при ТД на НАП "Големи данъкоплатци и осигурители" гр. София, потвърден с Решение № 1584 от 13.11.2009 г., в частта, с която на "Овергаз Инк" АД за данъчни периоди през 2004, 2005, 2006 г. е признато право на частичен, а не на пълен данъчен кредит по доставки на рекламни услуги, наеми, канцеларски материали, телефонни, информационни и софтуерни услуги.

В касационната жалба са изложени твърдения за неправилност на решението, като са обосновани доводи за касационни основания за отмяната му по чл. 209, т. 3 АПК. В съдебно заседание процесуалния представител на дирекцията юрк. Волянова поддържа жалбата, иска отмяна на решението и постановяване на друго, с което жалбата срещу РА да се отхвърли и се присъди юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - "Овергаз Инк" АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, в представен писмен отговор и с процесуално представителство пред съда от упълномощени адвокати Балтаджиева и Даскалова, оспорва касационната жалба. Иска решението, като правилно да бъде оставено в сила и претендира присъждане на разноските за касационната инстанция.

Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

Производството е за втори път пред Върховния административен съд като касационна инстанция.

С решение по адм. д. № 940/11 г. на Върховният административен съд е отменено решение по адм. д. № 531/2010 г. на Административен съд София-град в частта, с която е била отхвърлена жалбата на "Овергаз Инк"АД срещу РА за установени задължения по ЗДДС за данъчни периоди през 2004, 2005, 2006 г., вследствие на корекция по реда на чл. 66, ал. 1 ЗДДС (отм.) на ползван пълен данъчен кредит по доставки на рекламни услуги, наеми, канцеларски материали, телефонни, информационни и софтуерни услуги. Делото е върнато в тази част за ново разглеждане от друг състав на съда, с указания.

При новото разглеждане на делото, съдът правилно е очертал предмета на спора - установяване, включително и с експертиза, дали през посочените периоди дружеството-жалбоподател е реализирало и други доставки, които имат характер на освободени, освен тези на природен газ извън територията на РБългария, за да се приеме за законосъобразно ползването на пълен данъчен кредит за данъчни периоди от 01.06.2004 г. до 31.12.2004 г. и от 01.02.2005 г. до 31.12.2006 г., свързан с:

• доставки на рекламни услуги от "Сега"АД, Сдружение "ПБК ЦСКА", "Овергаз баскет Академия"АД;

• наеми, канцеларски материали, телефонни, информационни и софтуерни услуги от "Овергаз холдинг"АД, "Ренесанс"АД и "Фалеза офис 2000 " ЕООД.

С РА в тази част по посочените доставки на стоки и услуги е извършена корекция на ползвания пълен данъчен кредит по реда на чл. 66, ал. 1 ЗДДС (отм.) и е постановен отказ да бъде приспаднат данъчен кредит в размер на 1 190 649, 17 лв.

През посочените данъчни периоди ревизираното лице е осъществило както облагаеми, така и освободени доставки, не е декларирало извършването на освободени доставки, не е подавало годишни справки-декларации, а е ползвало право на пълен данъчен кредит по всички получени доставки.

В хипотезата на чл. 66, ал. 1 ЗДДС (отм.) е налице право на частичен данъчен кредит като размерът на правото на частичен данъчен кредит се определя по ред и начин в правилника за прилагане на закона - чл. 68, ал. 2 ППЗДДС (отм.), в който е предвидена формула за изчисляване на размера на данъчния кредит, според която начисленият данък за получена доставка или за внос на стоки или услуги, които са използвани, използват се или ще бъдат използвани както за облагаеми, така и за освободени доставки се разделя на коефициент, определен на база извършените от лицето доставки за данъчния период, който се изчислява също по посочена в разпоредбата формула, според която сумата на данъчните основи на извършените от регистрираното лице облагаеми доставки за данъчния период, включително износа и облагаемите доставки по чл. 62 и 92 от закона се разделя на сумата на данъчните основи на всички извършени от лицето доставки, включително освободените, с изключение на посочените видове доставки в т. 1 - т. 5 от същата алинея.

По този алгоритъм са направени изчисления в ревизионното производство, въз основа на които са определени данъчни задължения - ДДС за довнасяне за посочените по-горе данъчни периоди от непризнат данъчен кредит в размер на 1 190 649, 17 лв.

При предходното разглеждане на делото в касационната инстанция, с отменителното решение на ВАС са дадени задължителни указания на съда във връзка с отстраняване на допуснати съществени процесуални нарушения в хода на съдебното производство

Съобразно указанията, дадени в отменителното решение на ВАС, чрез назначената по делото нова съдебно-счетоводна експертиза, административният съд е изяснил въпроса дали "Овергаз Инк" АД е реализирало други освободени доставки, освен доставките на природен газ на "Булгаргаз" ЕАД извън територията на страната, както и въпроса за обема на освободените доставки. Съгласно заключението на експертизата, единствените осъществени от дружеството освободени доставки през процесния период са към "Булгаргаз" ЕАД, като е посочен техният обем. Въз основа на всички събрани по делото доказателства, както и на проверката, извършена в счетоводството на дружеството, експертът е установил по категоричен начин, че същото е организирано по начин, при който, предвид организационната структура на "Овергаз Инк" АД, още при получаването им, стоките и услугите се свързват със съответния отдел, който изпълнява дейностите, за които те се отнасят. Следователно, след като при получаване на стоките или услугите е било възможно да се определи каква част от тях дружеството ще използва за извършване на облагаеми доставки и каква част за освободени доставки, правилно административният съд е приел, че нормата на чл. 66 ЗДДС (отм.) е неприложим по отношение на процесните доставки на рекламни услуги, наеми, канцеларски материали, телефонни, информационни и софтуерни услуги. Във връзка с доставките на рекламни услуги, по аргумент от § 22 от ПЗР на ЗЕ, "Булгаргаз" ЕАД е единственият получател, на когото жалбоподателят би могъл да доставя природен газ и тази нормативна определеност на единствен получател, изключва реклама за тези доставки.

В решението по адм. д. № 940/11 г. на Върховният административен съд, в друга част, е налице произнасяне по въпроса дали са били осъществени и освободени доставки на ЕРЕ /единици редуцирани емисии/, като в тази част решението е влязло в сила и е недопустимо повторно произнасяне по същия въпрос, каквото е искането в касационната жалба.

Неоснователно се поддържа в касационната жалба, че е налице противоречие между заключението на експерта и констативно-съобразителната част на експертизата, с което се твърди необоснованост на крайния извод на експерта. Тези възражения са относими към момента на приемане на експертизата от първоинстанционния съд. Заключението е прието в съдебно заседание на 27.02.2012 г., на което е присъствал процесуален представител на ответната страна - ДД "ОУИ", но същият е заявил, че няма въпроси към вещото лице и не възразява заключението да бъде прието. Приетото заключение, без да е оспорено от страните, правилно е обсъдено от съда, наред с останалите доказателства по делото и като установяващо спорни за делото факти, въз основа на счетоводни данни на дружеството, е послужило за обосновка на мотивите на съдебното решение и крайния извод, за незаконосъобразност на РА в частта, предмет на новото разглеждане на делото.

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, приема решението за правилно и обосновано, за което го оставя в сила.

Претенцията на процесуалните представители на ответното дружество адвокати Балтаджиева и Даскалова за разноски за настоящата инстанция, би била основателна при този изход на спора за внесено адвокатско възнаграждение за един адвокат, но поради непредставяне на доказателства за направени разноски за защита и процесуално представителство пред Върховния административен съд, искането следва да се остави без уважение.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,