Решение № 8124 от 24.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10490/2019 г.

Решение № 8124 от 24.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10490/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Добрич срещу Решение № 280 от 08.07.2019 г. по адм. дело № 204/2019 г. на Административен съд – Добрич, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-304 от 07.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството

В касационната жалба има оплаквания, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. Отрича се извършването на констатираните нарушения на ЗОП и допускането на нередностите от категориите, определени от административния орган. Претендира се присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-1366/22.10.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Добрич е определена финансова корекция в размер на 108 149, 46 лв., съставляващи 10 % от допустимите разходи по договор BG16 RFOP001-3. 002-0032-C01-S-4 от 14.11.2017 г. с изпълнител "ДК ИНФРА" ООД на стойност 901 245, 50 лв. без ДДС, с предмет на договора "ИНЖЕНЕРИНГ – проектиране и авторски надзор и изпълнение на реконструкция и ремонт на Професионална гимназия по ветеринарна медицина "Проф. д-р Г. Павлов" гр. Добрич".

Констатациите са за допуснати три нарушения на ЗОП при провеждане на обществената поръчка:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 67, ал. 1 и чл. 107, т. 1 ЗОП – ограничително изискване;

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП – незаконосъобразна методика;

1. нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 66, ал. 2 ЗОП – незаконосъобразно избран изпълнител.

Първите две са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) и е определен процентен показател 5 % на корекцията, а третото - по т. 13 от същото приложение и процентен показател 10 %. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ е определена една корекция за всички нарушения в размер на 10 % от допустимите разходи по засегнатия договор.

При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е обсъдил всички основания по чл. 146 АПК и е приел, че административният акт е законосъобразен. С обжалваното решение е отхвърлил жалбата изцяло.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

1. Относно първото нарушение – на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. чл. 67, ал. 1 и чл. 107, т. 1 ЗОП, административният орган е установил, че в документацията за обществена поръчка, раздел II - изисквания към изпълнение на поръчката, е посочено, че участникът следва изрично да декларира в единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) липсата или наличието на националните основания за изключване, като от така записаното условие и от направените в Протокол № 1 от работата на комисията констатации става ясно, че възложителят изисква декларативно изброяване в част III, раздел Г на ЕЕДОП на съответните национални основания. Съдът правилно е преценил, че поставеното изискване е необосновано и въвежда допълнителни утежняващи условия за участниците в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 67, ал. 1 от ЗОП. ЕЕДОП служи за деклариране на липсата на основания за отстраняване, както и за съответствие с критериите за подбор. В чл. 67, ал. 1 от ЗОП изрично е посочено, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. ЕЕДОП като стандартизирана декларация за съответствие с изискванията за допустимост и подбор е възприета като ключов инструмент за постигане на целите за опростяване на процедурите и намаляване на административната тежест за потенциалните изпълнители, респективно за повишаване на ефективността на възлагането и реално постигане на общ пазар за обществени поръчки. В самата форма на ЕЕДОП са дадени необходимите указания за попълването му, въвеждането на каквито и да било допълнителни указания от страна на възложителя е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Маркирането на съответната отметка е достатъчно, за да се приеме, че има валидна декларация от участника, че за него не са налице националните основания за изключване, които от своя страна са изрично посочени в документацията за участие. Изискването за изрично деклариране на допълнителна информация, за която трябва да се отговори с ДА или НЕ в съответното поле, ограничава участието на потенциалните участници в процедурата, като в настоящия случай дори е довело до отстраняване на участника "ЕЛИТ ДОБРИЧ 2017" ДЗЗД.

1. Второто нарушение съставлява незаконосъобразна методика. Съгласно констатацията по т. 2 от акта възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП в частта на показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката". Съдът е изложил мотиви, че от събраните доказателства се потвърждава извършването на горните нарушения. Касационната инстанция споделя извода на съда с изключение на нарушението на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, за което в акта няма конкретни съображения, нито е посочена коя точно част от методиката е засегната от него. Използването на думата "подробно" в съдържанието на методиката не е достатъчно да обоснове извод за допуснато нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.

Изводът, че методиката е в противоречие с останалите нормативни разпоредби, посочени в т. 2 от акта, е обоснован и правилен.

Съгласно Раздел "Критерии за възлагане на поръчката" от документацията, поръчката се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта при критерий за оценяване на офертите по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП – оптимално съотношение качество-цена. За така избрания критерий разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП поставя изискване включените в него показатели да са свързани с предмета на поръчката и да гарантират реална конкуренция, като не дават неограничена свобода на избор. Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят следва да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определянето й по всеки показател, който трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределени, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б" на т. 3). Целта на така регламентираните изисквания към формулиране на показателите за оценяване е чрез методиката за оценка възложителят да определи коя от допуснатите оферти е най-качествена и изгодна, след като веднъж при подбора вече е била преценена възможността на допуснатите участници да изпълнят поръчката.

В случая в указанията за оценка по показател П1 възложителят е посочил, че "На оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата спецификация и приложенията към нея, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти съобразени с предмета на поръчката". От цитираното указание следва, че техническо предложение, което не съдържа предложение за проектант по някоя от основните части от проекта не съответства на минималните технически изисквания и подлежи на отстраняване. Същевременно, в методиката е предвидена оценка на професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изготвянето на инвестиционен проект и авторски надзор, като минимум: част Архитектурна, част Конструктивна - проект и конструктивно становище, част ВиК, част Електрическа, част Топлоснабдяване, отопление, вентилация и климатизация, част Енергийна ефективност, технически контрол в част конструктивна. Горното изброяване не включва части Пожарна безопасност - техническа записка и графични материали, Паркоустройство и благоустройство (устройство на прилежащото дворно пространство), ПБЗ, ПУСО, въпреки че тези части са включени в обхвата на инвестиционния проект. Така възприетият подход за оценка на професионалната компетентност противоречи на указанието, съгласно което кандидатът следва да бъде отстранен. Методиката допуска до оценка предложения, по които екипът не включва проектанти по части Пожарна безопасност - техническа записка и графични материали, Паркоустройство и благоустройство (устройство на прилежащото дворно пространство), ПБЗ, ПУСО, които обаче са предвидени в обхвата на работния инвестиционен проект.

В методиката е посочено, че предимство в офертите ще се счита предложение за допълнителни експерти и/или проектанти, извън посочените в методиката. Във връзка с функциите и отговорностите на допълнителните експерти възложителят е поставил изискване, че не следва да се припокриват с посочените в методиката експерти, като допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от дейността. От изискването не става ясно какви други функции биха могли да изпълняват допълнителните експерти (извън нормативно установените), както и как ще прецени участникът при подготовката на предложението си, а впоследствие и комисията при оценката му, дали допълнителните експерти ще допринесат за различни в качествен аспект резултати. Правилно административният орган, а след това и съдът е приел, че показателите за оценка, основани на броя предложени допълнителни експерти, е възможно да доведат до еднаква оценка на оферта с по-ниска професионална компетентност на персонала с оценката на оферта с по-висока професионална компетентност на персонала.

Предвид изложеното съдът е обосновал правилен извод, че определеният от възложителя начин за оценка по показател П1 не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения, нито осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Във връзка с третото нарушение, описано в т. 3 от административния акт - на чл. 107, т. 1 ЗОП, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 66, ал. 2 ЗОП, по делото не се спори, че участникът "ДК Инфра" ООД е декларирал, че ще участва в процедурата за възлагане на обществена поръчка с подизпълнител "Глоксиния" ЕООД. Съгласно чл. 66, ал. 2 от ЗОП подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата.

Правилно ръководителят на УО на ОПРР е приел, че подизпълнителят "Глоксиния" ЕООД не отговаря на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела на поръчката, който ще изпълнява. Кандидатът "ДК Инфра" ООД е декларирал в собствения си ЕЕДОП, че подизпълнителят ще участва в строителството (изпълнение на спомагателни дейности, свързани с доставка и монтаж на ВиК инсталации), но за подизпълнителя не е доказано наличието на опит, съответстващ на дейността, която ще изпълнява, нито че е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС). Видно от документацията за участие, в частта ВиК инсталации, ремонтът на учебната сграда засяга сградната водопроводна и канализационна инсталация, докато в декларираните в ЕЕДОП на подизпълнителя данни за технически и професионални способности не се съдържа конкретна информация, че подизпълнителят е извършвал монтаж на ВиК инсталации. В ЕЕДОП се сочи единствено доставка и монтаж на ВиК материали на обект "Облагородяване и озеленяване на разделителната ивица по бул. "Св. Патриарх Евтимий" в участъка от "Бисер Олива" до разклона за гр. Раднево в кв. К. Ганчев – бул. "Св. Патриарх Евтимий", гр. Стара Загора" без конкретизация за какви ВиК материали става въпрос и въобще дали дейностите по облагородяване и озеленяване на разделителната ивица между булевардите включват дейности по монтаж на ВиК инсталации. Не е вярно твърдението на касационния жалбоподател, че в ЕЕДОП на кандидата "ДК Инфра" ООД е посочено, че подизпълнителят ще извършва само дейности, които не изискват вписване в ЦПРС. В ЕЕДОП на "ДК Инфра" ООД с удебелен шрифт е попълнено, че "Глоксиния" ЕООД "ще участва в следната част от Строителството: - изпълнение на спомагателни дейности, свързани с доставка и монтаж в част ВиК инсталации; - участва при изпълнение на спомагателни дейности, свързани с доставка на материали и услуги при извършване на част "Паркоустройство и благоустройство в двора на обекта; - дейности, неизискващи вписване в ЦПРС". Както в първоинстационната жалба, така и в касационната жалба, бенефициерът се позовава на списък с обекти и удостоверение за положителна оценка на "Глоксиния" ЕООД, за които сам признава, че за първи път е получил при сключване на договора, т. е. след определянето на изпълнителя, като тези документи дори не са представени по делото, за да се прецени тяхната доказателствена стойност.

Във връзка с оплакването на бенефициера, че не е осъществен състав на нередност, тъй като не са настъпили вреди от нарушенията, съдът правилно е посочил, че ограничаването на възможността на икономическите оператори за участие в обществената поръчка винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителят бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати равни възможности би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.

Тъй като в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, правилно размерът на финансовата корекция е определен по пропорционалния метод. За нередностите по т. 1 и 2 процентният показател е в размер на 5 %, а по т. 3 – 10 %. Определена е обща корекция в размер на 10% от допустимите разходи по сключения договор. Определеният размер от 10 % за третата нередност е обоснован с мотива, че именно избраният изпълнител не отговаря на критериите за подбор на възложителя.

По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора касационният жалбоподател следва да заплати разноски в размер на 4 333, 79 лв. в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, съставляващи платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение