Решение № 11763 от 7.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 434/2019 г.

Решение № 11763 от 7.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 434/2019 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" (ОПРР) 2014-2020 г. срещу Решение № 6323 от 1.11.2018 г. по адм. дело № 4755/2018 г. по описа на Административен съд - София-град (АССГ), с което е отменено негово Решение № РД-02-36-318 от 10.04.2018 г. за определяне на финансова корекция на Агенция "Пътна инфраструктура" в размер на 5 % от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител Обединение "Интер Пътища 99" ДЗЗД.

Касационният жалбоподател сочи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че първоинстанционният съд неправилно и необосновано е приел, че в оперативната самостоятелност на възложителя на обществени поръчки е включено правото да предвиди изисквания относно професионалната квалификация на координатор безопасност и здраве (КБЗ) и инженер по материалите, които не отговарят на нормативните изисквания. Счита, че застъпвайки това становище АССГ е игнорирал приложимата нормативна уредба, като по този начин е вменил на възложителя правото да ограничи конкуренцията и равнопоставеността, въведени като основни принципи при възлагането на обществени поръчки с цел ефективното разходване на средства. Счита, че са неправилни констатациите на съда за липса на мотиви по отношение на третото нарушение. Сочи, че административният орган е обосновал наличието на нарушение по всяка от трите хипотези на чл. 28а, ал. 3 от закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.). Прави искане съдебното решение да бъде отменено и да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу административния акт. Претендира разноски по делото.

Ответникът – Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ), чрез процесуалния си представител, оспорва подадената касационна жалба. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

Предмет на оспорване пред административния съд е Решение № РД-02-36-318 от 10.04.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Регионално развитие" 2014-2020 г. (ОПРР) по чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), с което на бенефициера Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) е определена финансова корекция в размер на 5% или 602 895,ЗЗ лв. с ДДС, от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка за обособена позиция № 4 за строителство на обект: № BG16 RFOP001-7.001-0010-С03, Лот 3 "Рехабилитация на Път II - 81 Бучин проход - Берковица от км 30+400 до км 51+235, с обща дължина 20 835 км, област София - с изпълнител Обединение "Интер Пътища 99" ДЗЗД.

За да постанови решението си съдът е установил, че между Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) в качеството му на Управляващ орган по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020, Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" и АПИ е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по ОПРР, за изпълнение на проектно предложение Лот 3 "Рехабилитация на Път II - 81 Бучин проход - Берковица от км 30+400 до км 51+235, с обща дължина 20 835 км, област София. В договора е определено, че се предоставената безвъзмездна финансова помощ (БФП) е 100% и е в размер на 12 666 995,95 лв., от които 10 766 946,56 лв., съставляващи 85% от БФП по проекта, са финансирани от ЕФРР и 1 900 049,39 лв., съставляващи 15% от БФП са съфинансирани от националния бюджет.

В изпълнение на задълженията по договора в АПИ е проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. В резултат на проведената процедура е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за обособена позиция № 4 за строителство на обект "BG16 RFOP001-7.001-0010-S-01, Лот 3 "Рехабилитация на Път II - 81 Бучин проход - Берковица от км 30+400 до км 51+235, с обща дължина 20 835 км, област София, с възложител АПИ и изпълнител Обединение "Интер Пътища 99" ДЗЗД, гр. София.

Във връзка с изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ в МРРБ е регистриран сигнал за нередност от 20.02.2018 г. С писмо изх. № 99-00-6-305 от 8.03.2018 г., АПИ е уведомена за сигнала за нередност и основанията му, като съобразно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е дадена възможност за коментари, бележки и документи. В предоставения срок АПИ е депозирала отговор с рег. № 99-00-6-305 (1) от 22.03.2018 г. по описа на МРРБ.

Въз основа на проведената административна процедура по проверката е постановено обжалваното Решение № РД-02-36-318 от 10.04.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР.

В административния акт са констатирани три нарушения:

Прието е, че първите две нарушения са допуснати чрез поставяне на ограничителни условия, които необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, а именно:

1. В раздел IV. 3 от обявлението и 5. 3., т. Д от Документацията за участие в обществената поръчка, възложителят е поставил условие участниците да разполагат с "Координатор по безопасност и здраве" - 1 бр., професионална област (квалификация): строителен инженер или професионална квалификация строителен техник или аналогична квалификация (ако образователната степен е придобита в държава, където няма подобни квалификации), със завършен курс за КБЗ. Според административния орган условието е ограничително поради противоречие с чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.);. Прието е, че изискването за професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на координатор по безопасност и здраве, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителството.

1. В раздел VI. 3 от обявлението и 5. 3., т. Г от Документацията за участие в обществената поръчка, възложителят е поставил условие участниците да разполагат с "Инженер по материалите" – 1 бр., професионална област (квалификация): строителен инженер, специалност "пътно строителство" или "транспортно строителство" или "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения" или инженер химик, или аналогична специалност (ако образователната степен е придобита в държава, където няма подобни специалности). Според административния орган условието е ограничително поради противоречие на чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.);. Прието е, че изискването за професионална квалификация необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за курс или друг вид документ, даващи възможност за изпълнение функциите на контрол на качеството и приемане на строителните работи, но имащи друга професионална квалификация, свързана със строителството.

Третото нарушение според органа е допуснато чрез използване на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, в нарушение на чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Ръководителят на УО на ОПРР е посочил, че в методиката за оценка, в показател "Техническо предложение" са разписани критерии за присъждане на допълнителни точки, в които са включени неясни и неточни понятия, като "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход", и др. Приел е, че наличието на неясни и неточни указания в методиката по оценяване за присъждане на определен брой точки създава предпоставки за субективно оценяване и води до невъзможност да се прецени доколко обективни са били действията на помощния орган при определяне на точките по показателя. Липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Такива формулировки дават възможност за различно интерпретиране и субективизъм от страна на членовете на комисията по разглеждане, оценка и класиране.

Така посочените нарушения са групирани в две категории - незаконосъобразно определени критерии за подбор - чл. 25, ал. 5 във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ЗОП (отм.); и незаконосъобразно определени критерии за възлагане - чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 във вр. чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. В първата група са включени, посочените нарушения по т. 1 и т. 2, а във втората - нарушението по т. 3 от решението.

Горните три нарушения са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Административният орган е определил финансова корекция в законоустановения минимум от 5 % върху допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за възлагане на обществена поръчка.

При така установеното, от правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ.

По отношение на първото констатирано нарушение е счел, че при възлагането на обществената поръчка не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. Посочил е, че в процеса на проектирането, строителството и въвеждането в експлоатация на обектите, възложителят е отговорен и изисква, а съответните контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. В случая поставеното от АПИ изискване за наличие на "Инспектор/Координатор безопасност и здраве" – 1 бр., притежаващ професионална квалификация "строителен инженер" всички специалности или "строителен техник", е съобразено с предвижданията на специалния закон – чл. 163 а, ал. 1 и 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), с тези на Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2 от 22.03.2004 г.) и с Указания № 9104-501 от 25.08.2004 г. относно практическото реализиране на изискванията за координиране на дейността по здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, дадени на основание § 4 от ПЗР на Наредба № 2 от 22.03.2004 г. Приел е, че това изискване важи за всички участници и не представлява ограничаващо условие към същите в обществената поръчка, а гарантира правомерното протичане на дейността на предмета на обществената поръчка. То е предварително обявено и кандидатите са могли да преценят още отначало възможностите си да ангажират именно такива експерти, които да разполагат с необходимата квалификация и правоспособност за реализация на специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците са били поставени при еднакви условия, както на етап обявление, така и на етап запознаване и закупуване на документацията, като е прието, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи каква квалификация и компетентност е необходимо да притежават експертите, за да се обезпечи изпълнението на поръчката съгласно действащото строително законодателство, европейските практики и успешното и навременно въвеждане на обектите в експлоатация - гаранция за качествено осъществяване на обществената поръчка.

По отношение на второто констатирано нарушение съдът е приел, че също не е налице, а изводите на административния орган изложени в тази насока са неправилни. Посочил е, че терминът, по който е дефинирана длъжността "инженер по материалите" не е нормативно определен, а се определя от спецификацията на извършваните СМР. Предметът на обществената поръчка предполага лицето "инженер по материалите", като представител на изпълнителя да извършва различни специфични дейности, посочени в договора за възлагане на обществена поръчка, свързани с контрол на качеството на влаганите материали. Изложил е, че въведените от АПИ изисквания за притежаване на конкретна професионална област/квалификация не са ограничителни, а напротив, гарантират реалното и качественото изпълнение на възложената работа. Посочените специалисти, със специфичен опит са компетентните лица да изпълнят поставените от възложителя изисквания, съобразно предмета на поръчката.

Съдът е счел за незаконосъобразни са изводите на административния орган, че в процедурата за обществената поръчка са могли да участват и други лица, които притежават друго образование и професионална квалификация като "геодезия" и "хидромелиоративно строителство", тъй като специалистите от посочените специалности не са подходящи за изпълнение на спецификата и предмета на поръчката. Посочил е, че спецификата на предмета на поръчката задължава възложителя да постави съответни изисквания към участниците, чрез които да гарантира реалното и качествено изпълнение на възложената работа при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности и при зачитане на основните принципи на ЗОП (отм.);. По тези съображения съдът е приел, че с посоченото изискване не се е ограничило необосновано участието на потенциалните участници в процедурата и в този смисъл не е нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 вр. чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП (отм.);. Счел е, че изискването е съответно и адекватно на предмета на поръчката и изхожда именно от него. С оглед начина на изпълнение на обществената поръчка и ефективното разходване на средства е приел за обосновано включването в документацията на поставените изисквания, тъй като при липсата на въведените изисквания се допускат до участие в процедурата лица, които не разполагат с необходимия капацитет за изпълнение на специфичните по своя характер дейности, представляващи основна част от предмета на обществената поръчка.

По отношение на третото констатирано нарушение съдът е приел, че административният орган не е посочил коя конкретно от хипотезите на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 ЗОП (отм.); счита за нарушена и вместо това е посочил и трите, без да изложи конкретни аргументи по всяка една. Изложил е, че при това положение съдът е поставен в ситуация да избира коя от хипотезите е осъществена с оглед на доказателствата по делото. Подвеждането на фактите към съответната правна норма е елемент на властническото волеизявление на органа и то следва да е надлежно извършено, за да може съдът да осъществи контрол за законосъобразност. Изложил е, че когато правното основание не е посочено или както в случая е посочена правна норма, която съдържа няколко хипотези, без да е уточнено коя от тях органът има предвид, е налице липса на правното основание. При установената липса на правни основания съдът не може да извършва контрол за законосъобразност, защото това би значело да замести волята на органа, а такова правомощие съдът няма.

По тези съображения съдът е отменил оспорения административен акт като незаконосъобразен.

Решението е неправилно.

При правилно установена фактическа обстановка съдът е направил неправилен извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт, приемайки липса на нарушения на ЗОП (отм.);.

По делото не е спорно, че процесното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон.

По отношение посоченото в т. 1 от обжалвания акт нарушение:

Първоинстанционният съд неправилно е приел, че поставените от възложителя изисквания не представляват нарушения на чл. 25, ал. 5, във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.); и съответно същите нямат характер на нередност по т. 9 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Съгласно нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки.

Неправилни са изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушение, тъй като определянето на квалификацията на експертите попадало в оперативната самостоятелност на възложителя. Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена именно от нормата на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);. В конкретната хипотеза, поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществените поръчки. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон.

По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3 от 27.07.1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3 от 27.07.1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория).

Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координаторите по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на координатора по безопасност и здраве в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР. Следователно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на координатор по безопасност и здраве, да бъде само такова с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" не е изрично установено в приложимата правна уредба. При това положение обосновано органът е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. Неправилни са изводите на първоинстанционния съд в насока обосноваността на изискването от сложността на възложените дейности, чието изпълнение предполага функцията на координатор по безопасност и здраве да се осъществява от квалифицирано лице. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); и на основните принципи на чл. 2 ЗОП (отм.); за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция.

Ето защо и неправилен се явява извода на съда, че в случая ограничението се явява обосновано с оглед сложния предмет на поръчката. Ефективното осъществяване на дейностите по безопасност и здраве от квалифицирано лице е обезпечено чрез поставеното кумулативно изискване за притежаван от това лице специфичен професионален опит - участие на подобна позиция при изпълнение на минимум два изпълнени обекта в областта на пътното строителство. В тази връзка следва да се посочи, че сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определена длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително.

Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на координатор по безопасност и здраве, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

По отношение посоченото в т. 2 от обжалвания акт нарушение:

Идентичен извод следва и по отношение на изискването на възложителя към участниците в процедурата да разполагат с "инженер по материалите", който да е лице с професионална квалификация "строителен инженер" от специалностите "пътно строителство", "транспортно строителство", "промишлено и гражданско строителство" или "строителство на сгради и съоръжения" или "инженер химик", със специфичен опит, придобит при изпълнение на минимум два подобни обекта. В законодателството не са предвидени специални изисквания относно образованието и квалификацията на лицата, на които е възложено да осъществяват контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност, с каквито следва да разполагат строителите по силата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за камарата на строителите (ЗКС). Предвид липсата на ограничения в нормативната уредба съдът неправилно е приел, че поставените от възложителя конкретни изисквания за образование на лицата, натоварени с тези функции, само в лимитативно изброените специалности, не ограничават кръга на потенциалните участници в процедурата. Изводът, че функциите по контрол на влаганите в строителството материали биха могли да бъдат изпълнявани и от лица с друга професионална квалификация в строителството, органът е подкрепил с конкретни примери за специалности, изучавани в няколко висши учебни заведения ("Технология на материалите и материалознание" в Техническия университет - Габрово, "Материалознание и технологии" в Русенския университет "Ангел Кънчев", "Материалознание и технология на материалите" в Техническия университет - София (стр. 27 от решението на УО). С оглед съществуващите в нормативната уредба най-общи изисквания за подходящо образование и квалификация на лицата, осъществяващи дейности във връзка с влаганите в строителството материали, няма основание да бъде изначално изключена квалификацията, придобита чрез обучение по посочените по-горе специалности. Дори да се възприемат доводите на АПИ, възприети от първоинстанционния съд, че за конкретната длъжност "инженер по материалите", водеща следва да е специализацията, свързана с предмета на поръчката, а не специализацията в областта на материалите при строителството, то изискването на възложителя отново се явява необосновано ограничително, тъй като е напълно възможно лице, чието образование попада в някоя от изброените от УО алтернативни специалности, впоследствие да е придобило допълнителна квалификация в областта на пътното строителство. Ето защо съдът споделя напълно изводите на ръководителя на УО, че с поставянето на посочените изисквания по отношение на вид образование и специалности, които следва да са завършили лицата, наети от кандидатите за длъжността "инженер по материалите", жалбоподателят необосновано е ограничил участието на лица в процедурата, като е установил неправомерни критерии за подбор и с това е нарушил чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.);.

По отношение посоченото в т. 3 от обжалвания акт нарушение:

Касационната инстанция не споделя и извода на първоинстанционния съд за липса на конкретно правно основание, обективиращо извършеното нарушение по т. 3 от оспорения акт. Административният орган е посочил конкретните хипотези на нарушение – чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 ЗОП (отм.); , като е изложил и подробни мотиви за констатациите си. От акта е видно, че е установено нарушение и на трите хипотези на чл. 28а, ал. 3 ЗОП (отм.);.

По тези съображения, и в тази част решението се явява неправилно, но предвид факта, че първоинстанционният съд, приемайки, че е налице липса на правно основание, не е разгледал доводите на АПИ за незаконосъобразност на констатациите на органа, касаещи методиката за оценка, настоящата инстанция следва да провери законосъобразността на установеното нарушение по т. 3.

Констатираното нарушение касае законосъобразността на методиката за оценка. При създаване на методиката за оценка на офертите в дадена процедура по ЗОП възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност (доколкото това понятие може да се използва спрямо възложителя, който в рамките на процедурата не действа като административен орган с определена компетентност). Той има свободата да изготви методика за оценка на офертите, която обаче не е неограничена. Ограничението се въвежда с редица норми на ЗОП (отм.); , като една от тях е разпоредбата на чл. 25, ал. 5, съгласно която, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В методиката в съответствие с техническите спецификации може да се определят и минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели. В случаите по чл. 25, ал. 3, т. 3 с методиката в съответствие с техническите спецификации се определя и начинът за оценяване на офертите, които са подадени за част от номенклатурите по обособените позиции.

Съгласно посочената за нарушена разпоредба на чл. 28 а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 ЗОП (отм.); указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да: 1. дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Не се допуска включването на показатели за оценка, които не са пряко свързани с предмета на поръчката, както и показатели, които отчитат времето за извършване на плащанията в полза на изпълнителя (отложено или разсрочено плащане).

Всяко едно от така поставените нормативни изисквания към методиката за оценка ограничава свободата на възложителя да определя показатели за оценка. Той може да залага качествени показатели за оценка, но е нормативно ограничен при залагането им да даде точни указания за определяне на оценката по всеки показател, както и чрез тях да се поставят обективни критерии, чрез които ще се сравняват предложенията в офертите. В конкретната хипотеза в Методиката за оценка на офертите е предвидено, че оферта, която отговаря на базовите изисквания на възложителя, получава допълнително точки за определени посочени обстоятелства. Тези обстоятелства са изписани в пет точки, като в три от тях са разписани критерии за присъждане на допълнителни точки, в които са включени неясни и неточни понятия, а именно: "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход". Наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценка за присъждане на определен брой точки винаги създава предпоставки за субективно оценяване. По този начин потенциалните участници не могат да предвидят как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки по този показател. Такова формулировки дават възможност за субективно интерпретиране и субективизъм при оценяването. Свободата на възложителя да формира показатели за оценка всъщност е ограничена от нормативното изискване критериите за оценка на офертите да са ясни, точни и конкретни. Касационната инстанция споделя извода на органа, че този порок не би могъл да се санира нито с възражение за професионална квалификация и практически опит на членовете на комисията, която оценява, нито с мотивирането на поставените от нея оценка. В действителност възложителят е дал определяния на понятията "ясно", "подробно" и "неудовлетворително", но не е дал дефиниция на "аргументирано", "обосновано", "аргументиран подход". Липсва уточнение коя оферта би се възприела като аргументирана и коя не. Използването на ежедневно употребявани думи не променя този извод. Липсата на забрана за използване на качествени показатели за оценка не означава, че критериите за оценка не трябва да са посочени изчерпателно, ясно и точно. Точно е това указание, което предполага еднозначен извод и ясна оценка. Експертното мнение на членовете на комисията не може да замени липсата на обективни критерии за оценка. Свободата в интерпретацията на комисията създава рискове за присъждане на точки в широки граници. Така заложените критерии за оценка безспорно нарушават конкуренцията и имат разубеждаващ ефект върху участниците.

При преценката за съответствието на оспорения административен акт с материалния закон, съдът приема, че извършените нарушения попадат в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и се субсумират във фактическия състав на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности - "Неправомерни критерии/изисквания, които възпрепятстват от участие потенциални кандидати".

Финансовото отражение на нарушенията върху бюджета на Общността се изразява в необосновано ограничаване на конкуренцията и препятстване възможността за избор на изпълнител, който ще постигне най-високо ниво на обем и качество на изпълнението.

Съгласно т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за предвидените нередности по тази точка се определя финансова корекция в размер от 5 до 25 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. В случая в решението на УО са изложени ясни и конкретни съображения за определянето на съответния размер на финансовата корекция, а освен това същата е в минимален размер.

Основата, върху която е наложена финансовата корекция е законосъобразно формирана от допустимите разходи по засегнатия договор в съответствие с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, вр. с чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Тъй като финансовата корекция е наложена след изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/2017 г.), правилно при определяне на основата допустими разходи, върху които се налага корекцията, е включено и националното съфинансиране по проекта.

По изложените съображения, касационната жалба е основателна, а обжалваното съдебно решение неправилно. Същото следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго решение, по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на АПИ.

Предвид изхода на делото на касатора се дължат своевременно претендираните разноски в размер на 22 241,48 лева, представляващи внесената държавна такса за касационното производство и заплатено адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд