Решение № 6693 от 3.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7349/2022 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Столична община, гр. София, [улица], срещу Решение 3761/08.06.2022 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело 3458/2022 г. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Столична община против Решение РД-02-36-315/14.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР) за определяне на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка, сключен със Спераре ДЗЗД, за нарушение чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), осъществена чрез незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в частта за срока на изпълнение. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага съображения за това, че не е налице нарушението по чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, осъществена чрез незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка в частта за срока на изпълнение. Счита, че съдът не е извършил дължимата от него проверка по чл. 168, ал. 1 АПК за всички основания за законосъобразност на административния акт, с оглед чл. 146 АПК. Съдът е пропуснал да установи, че в административния акт не са изложени мотиви за причинена вреда вследствие твърдяното нарушение, по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013), поради което не е доказан един от елементите на състава на нередността. Друг пропуск на съда е свързан с постановяването на оспорения акт в нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като в нарушение на чл. 35 АПК органът не е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая. Съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила и като не се е произнесъл по всички твърдения на жалбоподателя относно незаконосъобразността на решението на РУО. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени изцяло административния акт за определяне на финансовата корекция. Претендира разноски за двете инстанции по представен списък, придружен с доказателства. Касационният жалбоподател се представлява от адв. А. А., САК. Ответникът по касационната жалба РУО на ОПРР, в писмен отговор чрез пълномощник юрк. З. Игнатов, изразява становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Предмет на оспорване пред АССГ е Решение РД-02-36-315/14.03.2022 г. на РУО на ОПРР, с което на бенефициера Столична община е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка, сключен със Спераре ДЗЗД, за нарушение чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Столична община е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 Регламент (ЕС) 1303/2013 по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG16RFOP001-1.001-0001-C01 от 28.06.2018 г., сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на Управляващ орган на ОПРР, за изпълнението на проект Изграждане, основен ремонт /реконструкция на училища и детски градини на територията на Столична община, финансиран по процедура BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020. На 06.03.2017 г. с Решение СОА17-РД93-40 на кмета на Столична община е стартирана открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност на училища и детски градини на територията на Столична община, по 26 обособени позиции. В т.2.4. от одобрената от възложителя документация, публично достъпна на адрес: https://platform.negometrix.com/PublicBuyerProfile/PublishedTenderInformation.aspx?isPublicProfile=false&tenderId=58084&tab=&page=1&searchParam=&sortParam=Id&sortDirection=False е посочено, че участниците следва да предложат общ срок за изпълнение на поръчката в календарни дни, като максимално предложеният срок не бива да надвишава 155 (сто петдесет и пет) календарни дни, в частта по обособена позиция 15. Поръчката се възлага при критерий оптимално съотношение качество/цена, като техническият показател включва два подпоказателя: Управление на риска и Организация и начин на изпълнение на строителството. По отношение подпоказателя Управление на риска е посочено, че всеки участник следва да анализира, оцени и предложи мерки за управление на идентифицираните от възложителя рискове, които е възможно да настъпят при изпълнение на обществената поръчка, като с висока степен на възможно проявление е идентифициран рискът поява на неблагоприятни метеорологични условия. В чл. 3, ал. 3 от проекта на договор е посочено, че срокът за изпълнение започва да тече от датата на съставяне на Протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, а съгласно ал. 4 че сроковете за изпълнение на отделните строително-монтажни работи не могат да бъдат по-дълги общо от срока по ал. 3. В чл. 13, ал. 3 от проекта на договор е предвидено, че при спиране на строителството по нареждане на възложителя или инвеститорския контрол, или на строителния надзор или от страна на общински или държавен орган, по обективни причини, за които изпълнителят няма вина, срокът за изпълнение се удължава съответно с периода на спирането. Спирането и продължаването на строителството се удостоверява с подписване, съответно на Акт обр. 10 и Акт обр. 11, съгласно Наредба 3/31.07.2003 г., като във всички случаи сроковете за изпълнение на отделните дейности при спиране и продължаване на строителството трябва да са съобразени със сроковете на предложения от изпълнителя линеен график за изпълнение на дейностите и да не надвишават рамките на срока по чл. 3, ал. 3 от договора. В ал. 4 на същата разпоредба от проекта е предвидено, че при настъпване на неблагоприятни метеорологични условия, което настъпване е удостоверено с официална справка, издадена от Националния институт по метеорология и хидрология към БАН, срокът за изпълнение се удължава с посочения в справката период от време. На 28.06.2018 г. е сключен процесният договор за възлагане на поръчката в частта по обособена позиция 15 Строителство/основен ремонт/реконструкция и внедряване на мерки за повишаване на енергийна ефективност за ОДЗ 170 (нова ДГ 170) Пчелица, [улица], район Надежда с ДЗЗД Спераре, на стойност 854 700 лв. без ДДС. В съответствие с предложението на изпълнителя, срокът в чл. 3, ал. 1 от договора е определен на 155 календарни дни. На 29.06.2018 г. е подписан протокол обр. 2а за откриване на строителната площадка на строежа. Съдът приема, че при липса на основания за спиране, изпълнението на договора е следвало да приключи на 30.11.2018 г. В условията на чл. 13, ал. 3 от договора на 18.01.2019 г. е съставен акт обр. 10 за спиране на строителството, поради необходимост от извършване на СМР извън обхвата на договора. Акт обр. 11 за възобновяване на строителната дейност е подписан на 28.05.2019 г. Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа обр. 15, е съставен на 17.06.2019 г. При постъпване на искане за окончателно плащане по АДБФП, по повод установена от органа забава в срока за изпълнение на дейностите по договора с ДЗЗД Спераре, от бенефициера е поискано да представи обяснения за причините, довели до забавата, както и да уточни дали е наложена неустойка за забава на изпълнителя. Органът установява, че такава не е наложена, тъй като че срокът за изпълнение е удължен поради неблагоприятни метеорологични условия. В кореспонденция между страните същите са се съгласили, че неблагоприятните метеорологични условия се установяват от издадени сертификати за форсмажор 34 от 11.12.2018 г. и 12/03.04.2019 г. от БТПП, както и четири справки от НИМХ БАН, касаещи периода 01.10.2018 г. 03.04.2019 г. за наличието и вид на валежите и минимална температура на въздуха в района на гр. София. Съдът приема, че като дни, непозволяващи извършване на строителни работи са взети предвид тези, при които има данни за дъжд или сняг без значение на количеството и/или са замерени отрицателни минимални температури. На 13.01.2022 г. бенефициерът е уведомен за установена нередност за нарушение на чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046) и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 (предишна редакция чл. 116, ал. 1, т. 5) във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП във връзка с проведената обществена поръчка, в частта по обособена позиция 15, и предстоящо определяне на финансова корекция. На бенефициера е осигурена възможност да представи възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция в двуседмичен срок. На 27.01.2022 г. бенефициерът представя възражение. На 14.03.2022 г. е издадено оспореното пред АССГ решение, с което на Столична община е определена финансова корекция в размер от 25% от допустимите разходи по договора със Спераре ДЗЗД за нередност, съставляваща нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 (предишна редакция чл. 116, ал. 1, т. 5 ДВ бр. 13/2016 г.) във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. С оглед влязло в сила предходно решение от 08.03.2019 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% по същия договор, настоящата корекция е определена в размер на 20% от допустимите разходи или сума в размер на 205 128 лв. с ДДС. РУО обосновава извода си за наличие на незаконосъобразно съществено изменение на договора с установената забава от 199 дни, с оглед датата, на която е следвало да приключи изпълнението на договора 30.11.2018 г. и действителната дата на неговото изпълнение 17.06.2019 г., когато е подписан протокол обр. 15, установяващ годността за приемане на строежа от възложителя. Отхвърля възраженията на бенефициера, че не е налице писмено споразумение между страните за изменение на договора по отношение на срока, с аргументите, че когато не са приложени договорните клаузи за случаите на забавено изпълнение (например налагането на неустойка), между двете страни е налице съглашение (т.е. договор) да се преуреди правната връзка между тях, като за това съглашение може да се съди по съставянето и размяната на писмени документи между страните. Т.е. не е необходимо формално сключено допълнително споразумение в това отношение. Органът не приема, че неблагоприятните метеорологични условия, установени чрез посочените по-горе справки от НИМХ БАН, се явяват непредвидени за страните обстоятелства, поради което не могат да се явят извинителни по отношение на забавата за изпълнение на строителството. Изпълнителят е имал възможност да предвиди мерки за компенсиране на забавата, която е било възможно да се прояви поради неблагоприятни метеорологични условия през есенно-зимния сезон, като дължимата от изпълнителя грижа изисква пренасочване на човешки и технически ресурси, за да бъдат предотвратени всякакви рискове, свързани с възникване на забава. Счита, че не са налице обективни обстоятелства, обосноваващи удължаването на срока. А тъй като не са съставяни протоколи обр. 10 за спиране на строителството и обр. 11 за неговото възобновяване, то не е спазено изискването на чл. 13, ал. 3 от договора, с което изпълнителят не е спазил договора, а възложителят като не е упражнил задължението си да търси качествено и срочно изпълнение, е нарушил обществения интерес, като неправомерно е облагодетелствал един икономически оператор спрямо друг. Органът потвърждава изложената в уведомлението до бенефициера позиция, че е налице изменение на договора със Спераре ДЗЗД, което е съществено, по смисъла на чл. 116, ал. 5 ЗОП. Определеният първоначално срок за изпълнение от 155 дни определя кръга заинтересовани от изпълнението на поръчката икономически оператори, като е действал разубеждаващо спрямо потенциални оференти с оглед своята недостатъчност, поради необходимостта от последващо изменение, съответно ограничаващо спрямо участието на лица, които биха извършили СМР за по-дълъг срок. Това е довело до облагодетелстване на избрания изпълнител, тъй като участието му в процедурата е било при ограничена конкуренция. С удължаване на срока на изпълнение страните са допуснали изменение на техническото предложение на изпълнителя, респективно на договора в тази му част, което е съществено, по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Органът приема, че не са били налице обективни причини за удължаване на срока за изпълнение със 199 дни, тъй като изпълнителят е бил длъжен при полагане на професионална грижа да предвиди съответни мерки за преодоляване на възможната забава и затрудненията при осъществяване на строителството, доколкото и с оглед момента на подаване на оферта и сключване на договора, и двете страни са били наясно, че строителството ще се осъществява през няколко сезона, включително есенно-зимния. Последното не е непреодолима пречка за осъществяване на строителни дейности във вътрешните помещения на обекта. Възложителят от своя страна като не е упражнил задължението си да иска договореното изпълнение качествено и в срок, е накърнил обществения интерес и неправомерно е облагодетелствал икономическия оператор, като неначисляването на неустойка при просрочие и невъзстановяването й по сметката на възложителя, съгласно одитната и съдебната практика се счита за изменение на договора за обществена поръчка. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, съдържа фактически и правни основания и при издаването му не са допуснати нарушения на специалните административнопроизводствени правила, предвидени в ЗУСЕФСУ. Съдът приема за безспорно, че Столична община има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент (ЕС) 1303/2013, който участва в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, съответно може да бъде субект на нередност, съгласно т. 36 от същата разпоредба. Въз основа на анализ на относимите разпоредби от ЗОП, съдът приема, че в случая е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка. Сочи, че предварително не е било дефинирано какво се има предвид под неблагоприятни метеорологични условия, като клаузата, че същите се доказват с издадена от НИМХ БАН справка, не запълва тази празнота, доколкото тази институция няма компетентност да дефинира едни условия като благоприятни, съответно неблагоприятни за извършване на строителни дейности. При липсата на дефиниция, съдът приема, че неблагоприятни биха били само и единствено условия, които не позволяват извършване на планираната работа така, че да се постигне точно изпълнение или са опасни за работещите, а не просто да водят до някакви неудобства или да нямат отношение към точното изпълнение на планираните работи или с оглед опазване живота и здравето на работниците. Съдът приема, че в контекста на определения срок за изпълнение от 155 календарни дни, а не в такива, благоприятни за извършване на СМР, от една страна, а от друга допуснатата възможност срокът за изпълнение да бъде удължен с дните през есенно-зимния сезон, а впоследствие и през пролетта, в които има установен валеж на дъжд или сняг, или отчетена отрицателна минимална температура, което са обичайни проявления на климата през есенно-зимния и пролетния сезони, без да е уговорено аналогично на чл. 13, ал. 3 от договора документирано спиране и възобновяване на строителството, води до извода, че възложителят е въвел след сключване на договора благоприятни за изпълнителя условия, които ако са били предварително известни, то биха привлекли към участие допълнителни участници, като едновременно с това изменението е от естество, че води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници. Съдът не приема, че издадените от БТПП сертификати за форсмажор доказват безусловно неблагоприятните дни, доколкото в договора не е предвидена такава възможност. Сочи, че доколкото управлението на риска е било въведено като показател за оценка на техническото предложение, то се предполага, че участникът е имал умения за анализ, оценка и набелязване на мерки за управление на идентифицираните от възложителя рискове, един от които е именно появата на неблагоприятни метеорологични условия, поради което те не могат да се приемат за абсолютно основание за удължаване на срока на договора, а само като риск, който е следвало да бъде съобразен при организацията на работа на потенциалния изпълнител съобразно предложения от него срок за изпълнение от 155 дни. Съдът отхвърля като несъстоятелна тезата на жалбоподателя, че предварително на всички участници в процедурата е известно, че строителството следва да се изпълнява в дни с благоприятни метеорологични условия. Поради това приема за правилен извода, че е налице съществено изменение на условията на договора, чрез което са въведени условия, които ако са били предварително известни на участниците, биха привлекли и други икономически оператори, като изменението е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на другите участници в процедурата нарушение на чл. 2, ал. 1,т . 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 (предишна редакция чл. 116, ал. 1, т. 5 ДВ бр. 13/2016) във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Съдът приема, че нарушението има и финансово влияние, изразяващо се в създаване на предпоставки за недопускане на неопределен кръг потенциално заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори до участие, като вследствие допуснатото нарушение на основни принципни положения и императивни норми на ЗОП, е понижена възможността за извършване на избор на изпълнител в по-конкурентна среда и не са създадени предпоставки за проява на интерес от повече потенциални участници в поръчката. Разубеждаващият ефект върху потенциалните участници има за възможна пряка последица нанасянето на вреда на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход. Съдът приема за правилна и дадената от органа квалификация на нередността по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както и определеният размер на финансовата корекция с оглед приложението на чл. 7 от с.з. и влязлото в сила предходно решение от 08.03.2019 г. за определяне на финансова корекция по същия договор в размер на 5%. Така мотивиран, съдът достига до краен извод, че оспореният пред него акт е законосъобразен, поради което отхвърля жалбата на Столична община и я осъжда за разноски. Решението на съда е валидно и допустимо, но неправилно. Настоящата касационна инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК настоящата инстанция не е необходимо да ги преповтаря. Неоснователно е твърдението на касатора, че актът е издаден при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила, което съдът е пропуснал да установи. Съдът правилно установява, че органът е спазил изискванията на специалния закон при издаване на решението си, като бенефициерът е надлежно уведомен за констатациите на органа, установените от него факти и правните му изводи, и му е осигурена възможност да представи възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция. С оглед формирания извод за нарушение на норми от Закона за обществените поръчки, органът е установил и обсъдил в мотивите на решението си всички относими факти и обстоятелства. Доколко правният извод на органа за нарушение, осъществяващо състава на нередност, е правилен, е въпрос на съответствие на решението с материалния закон. Не се споделя изводът на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 (предишна редакция чл. 116, ал. 1, т. 5 ДВ бр. 13/2016 г.) във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. За прецизност на изложението следва да се посочи, че дадената от органа правна квалификация на фактите сочи на самостоятелно и едновременно нарушаване както на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, т.е. засягане на принципите при възлагане на обществените поръчки, така и на разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП. Договорите за обществени поръчки са писмени споразумения между възложителя и избрания от него в резултат на извършен подбор по реда на ЗОП, съобразно спецификата на предмета на поръчката, изпълнител. По аргумент от чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП възлагането трябва да е съобразено с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Спазването на описаните принципи е осигурено чрез императивните разпоредби на закона, включително тази на чл. 116 ЗОП, лимитативно изброяваща случаите, в които вече сключеният договор за обществена поръчка може да бъде изменян. Основното правило, съдържащо се в изградения в чл. 116, ал. 1 ал. 6 ЗОП комплекс от норми, е за недопустимост на съществените изменения. Следва да се отбележи, обаче, че конкретните правни норми от този комплекс, сочени за нарушени от органа, проявяват известно различие в съдържанието си в различните редакции на закона, последвали неговото обнародване в ДВ бр. 13/2016 г. Съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, съгласно чл. 142, ал. 1 АПК, но в случая това се отнася до материалноправното основание за упражняване на властническото правомощие на органа да определи финансова корекция, а не до правните норми, които са давали правна регламентация на дължимите от бенефициера действия, в качеството му на възложител на процесната обществена поръчка, към момента на твърдяното от органа нарушение. В този контекст, органът не е посочил коя е приложимата редакция на Закона за обществените поръчки по отношение на всички сочени от него за нарушени правни норми от разпоредбата на чл. 116 ЗОП. Такова уточнение е направено само по отношение на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП, доколкото със ЗИДЗОП, обн. ДВ бр. 86/2018 г., в сила от 01.03.2019 г., тази разпоредба вече има нова номерация т. 7. Доколкото законът изрично сочи какво следва да се счита за съществено изменение в разпоредбата на чл. 116, ал. 5 ЗОП, а същата до настоящия момент е претърпяла две изменения (към ДВ бр. 86/2018 г., в сила от 01.03.2019 г. и ДВ, бр. 107/2020 г., в сила от 01.01.2021 г.), то не става ясно към кое съдържание на разпоредбата на чл. 116, ал. 5 ЗОП реферира органът в акта си дали това към момента на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка или към момента, в който с оглед предложения от избрания изпълнител срок е следвало да приключи изпълнението по договора 30.11.2018 г., предвид твърдението, че от датата следваща този момент, бенефициерът вече е в нарушение, или към момента на действителното приключване на изпълнението по договора с подписването на констативен акт обр. 15, съгласно Наредба 3/31.07.2003 г. за установяване годността за приемане на строежа от възложителя, или към датата на издаване на оспорения административен акт. Горното има отношение към предпоставките, които следва да са осъществени, за да се приеме, че е налице нарушение на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, извън допустимите случаи, доколкото извършването на твърдяното от органа нарушение е към момент, предхождащ неговото констатиране от административния орган. Такова изрично уточнение на приложимия закон не е направено, а следва да бъде предполагано с оглед изводите на органа. Съдът, обаче, не може нито да допълва, нито да изменя мотивите на органа, още по-малко да дава вместо него правна квалификация на установените от органа факти. Дори само по тази причина административният акт се явява постановен в противоречие с материалния закон основание за неговата отмяна по чл. 146, т. 4 АПК. Независимо от горното, за да отговори на изложените в жалбата касационни доводи и с оглед извършването на задълбочена проверка на обжалвания съдебен акт, настоящата инстанция намира за необходимо да посочи следното: Съпоставката на действащата към момента редакция на разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП с тази преди последното изменение, извършено със ЗИДЗОП, обн. ДВ бр. 107/2020 г., в сила от 01.01.2021 г., води до извода, че законодателят приема за съществено това изменение на договора за обществена поръчка, което въвежда условия, които ако са били предварително известни, биха привлекли към участие допълнителни икономически оператори, биха позволили допускането на други участници, различни от първоначално избраните или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата (т. 1), както и води до икономически ползи за изпълнителя, които не са били първоначално предвидени, поради което и не са били известни на останалите участници (т. 2). Преди, обаче, да се направи извод дали конкретното изменение е съществено по смисъла на цитираните норми, следва да се отговори на въпроса налице ли е изменение на договора. Договорите за възлагане на обществени поръчки имат гражданскоправно битие, което предопределя и приложимостта на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ) спрямо тях. Този извод следва от препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 ЗОП, според чието предписание за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД, и е застъпен изрично в Определение 37/16.09.2020 г. по адм. дело 27/2020 г., постановено от смесен петчленен състав от съдии от Върховния административен съд и Върховния касационен съд. По аргумент от чл. 20а, ал. 1 ЗЗД (нов - ДВ, бр. 12 от 1993 г.) договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили, а според ал. 2 от същата разпоредба те могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона. Следователно изменението на договора е средство за промяна на вече съгласувани между страните воли, чрез постигане на съгласие за това или както сочи органът за преуреждане на правната връзка между тях. Писмената форма е условие за действителност на договора за възлагане на обществена поръчка, с оглед чл. 112, ал. 1 ЗОП, т.е. договорът е формален. За да породи действие изменението на така сключения формален договор, безспорно е необходимо и то да бъде материализирано по аналогичен начин чрез съгласуване на насрещните воли в писмена форма за действителност. Потвърждение на този извод следва и от разпоредбите на чл. 27 и чл. 185, т. 2 ЗОП. И двете се отнасят до задължението на възложителя да публикува информация относно сключваните договори (и допълнителни споразумения) по ЗОП, като в чл. 185, т. 2 (изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.11.2019 г.) изрично е посочено, че се публикува обявление в 30-дневен срок от подписването на допълнителното споразумение за изменение на договор по чл. 116, ал. 1. В свое Решение от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 г. и С-443/22 г. Съдът на Европейския съюз (СЕС), тълкувайки чл. 72, § 1, буква "д)" и § 4, букви "а)" и "б)" от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС/Директивата), чиито норми са транспонирани в националното законодателство със ЗОП, вкл. и с приложимите към настоящия казус разпоредби на чл. 116, се е произнесъл утвърдително по въпроса дали изменението на договора за обществена поръчка, извършено в хода на неговото изпълнение, може да бъде квалифицирано като "съществено" по смисъла на чл. 72, §1, буква "д)" и §4 Директивата, когато между страните не е сключено изрично писмено споразумение с предмет това изменение, а волята им в тази насока се извежда от други писмени доказателства, изхождащи от тях. Според Съда възприемането на обратната теза е приравнимо на позволение за заобикаляне на основополагащи принципи при възлагането на обществени поръчки като този на прозрачност и равно третиране на оферентите и нормативната уредба относно изменението на сключените с избраните за изпълнители договори. В тази връзка СЕС се позовава на Съображение 107 от преамбюлната част на Директивата, според което измененията са съществени, когато указват намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия на тази поръчка, като изрично уточнява, че това намерение може да бъде изведено и от комуникацията между страните. Подобно разбиране на разпоредбите на националния закон в частта за изменение на договора за обществена поръчка застъпва и административния орган, като сочи че ако се възприеме за правилна цитираната от възложителя практика, се създават предпоставки за недобросъвестно поведение от страна на възложителите и изпълнителите по ЗОП, които само на формално основание, изразяващо се в липсата на изрично писмено допълнително споразумение или нов договор, могат незаконосъобразно да изменят многократно срока за изпълнение по договора за обществена поръчка . От горното следва, че за да е налице изобщо изменение по смисъла на тълкуваните разпоредби, от фактическа страна е необходимо най-напред да се установи обективирана в писмен документ, без значение от характера му, съгласувана между страните по договора воля, която е следваща по време сключването му, и която е насочена към пораждане на правни последици, свързани с предоговаряне на някой такъв елемент от съглашението, който отговаря на някоя от хипотезите по чл. 116, ал. 5 ЗОП. В случая административният орган твърди, че приемайки изпълнението след предвидения в документацията и договорен между страните срок за изпълнение, и при липса на непредвидени обстоятелства и съставени по надлежния ред документи, отлагащи изпълнението във времето, възложителят е нарушил чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, осъществявайки състава на нередност, предвиден в т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Не се споделят мотивите на съда във връзка с приетите като доказателство по делото справки от НИМХ БАН и предвидените в договора възможности за удължаване на срока на изпълнение при наличието на неблагоприятни метеорологични условия. Клаузата на чл. 13, ал. 4 от договора не следва да се тълкува изолирано, а в систематична връзка с останалите клаузи на чл. 13 единствената разпоредба в раздел VI Започване и спиране на СМР. Изрично е предвидено, че при наличие на неблагоприятни метеорологични условия, документирани чрез справка от НИМХ към БАН срокът се удължава за периода, посочен в нея. Предвид конкретиката по делото, една от причините за удължаване на срока на договора в случая е именно наличието на такива обстоятелства. Промяната в срока на изпълнението в тази хипотеза обаче очевидно е следствие от съществуваща изначално договореност между страните. Тя не отразява воля за предоговаряне на съществени елементи, а е проявление на посочена в договора и в документацията материалноправна предпоставка и настъпва автоматично и без значение от волята на страните в тази насока, при това за период, зависещ от фактори, стоящи извън волята и възможностите на страните. В този смисъл и доколкото разглежданото условие е било част от документацията, с която всички икономически оператори са били запознати още към момента на подаване на оферти за участие в процедурата за възлагане на поръчката, същото не може да доведе до изменение по смисъла на закона. Ирелевантно за тази преценка е дали участниците в строителния процес са изпълнили задължението си за съставяне на акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството обр. 10, съгласно чл. 7, ал. 3, т. 10 Наредба 3/31.07.2003 г., респективно акт обр. 11 за установяване състоянието на строежа и строителните и монтажните работи при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия ред и предвидените в т. 10 други случаи обр. 11 към с.з. Не могат да бъдат споделени и аргументите на органа, че горното не представлява обективни обстоятелства и такива, които не са предвидени от страните. На първо място, органът сочи органът твърди незаконосъобразно изменение на договора в хипотезата на две от посочените в ал. 5 на чл. 116 ЗОП обстоятелства, които предполагат съществено изменение на договора. С оглед принципната забрана за изменение на сключения договор за обществена поръчка, единствената норма, която визира наличието на непредвидени обстоятелства като предпоставка за възможно изменение, респективно липсата й да води до незаконосъобразно изменение на договора, е тази на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП. Но органът не твърди нарушение на тази норма, поради което аргументите във връзка с предвидимостта на обстоятелствата, явяващи се неблагоприятни метеорологични условия са неотносими, освен това не се подкрепят от клаузите на договора, които са били предварително известни на всички потенциално заинтересовани участници. Освен това е нелогично да се твърди, че биха могли да бъдат предвидени неблагоприятни метеорологични условия към момента на подаване на офертата за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, до степен, че да бъдат предвидени конкретни мерки за тяхното преодоляване чрез изпълнение по начин, който не се влия изобщо от проявлението им. Никой не може да предвиди на коя точно дата ще приключи обществената поръчка и ще бъде сключен договорът за нейното изпълнение и на коя точно дата точно ще бъде подписан протоколът за откриване на строителната площадка (в случая Образец 2). Поради горните специфики на строително-монтажните работи, когато става въпрос за извършването на такива, офертата обикновено се изготвя в брой календарни дни, като се има предвид календарни дни, в които е възможно извършването на работите с оглед на технологичните изисквания. За това се представя и линеен график, който илюстрира последователността на работите и необходимото за всяка от тях технологично време, без да се отчитат неблагоприятните метеорологични условия, които не позволяват извършването им. Броят календарни дни е определен на база приемането, че метеорологичните условия позволяват извършването им. За това и в договорите за този вид работи се предвижда спиране на срока за изпълнение на договора за времето, през което от технологична гледна точка е невъзможно тяхното извършване. Спирането на един срок значи, че за периода от време, за който надлежно срокът е спрян, правните последици не пораждат действие, като теклият преди това срок запазва своето действие. Не на последно място, в договора изрично е предвидено, че неблагоприятните метеорологични условия се удостоверяват със справка, издадена от НИМХ БАН. Удостоверените по този начин обстоятелства в случая, не са оспорени по надлежния ред от органа, а само се отрича доказателствената им сила с аргументите, че доколкото управлението на риска е било елемент от оценката на офертата и проявлението на такива условия е един от идентифицираните от възложителя рискове, то избраният изпълнител е следвало да предвиди мерки за преодоляване на последиците. Подобна теза е несъстоятелна. Във връзка с горното, не може да се приеме и че поради удължаването на срока на изпълнението поради настъпването на неблагоприятни метеорологични условия, за изпълнителя са възникнали ползи, които не са били известни на останалите участници в процедурата, дори да се приеме, че органът с оглед изложените от него аргументи визира проявление на нормата на чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП, в редакцията на разпоредбата преди последното й изменение. Както бе посочено по-горе, възможността за удължаване на срока на изпълнението е предвидена в проекта на договор част от одобрената от възложителя документация за обществената поръчка. С оглед на това тази правна възможност е била предварително ясна за всеки, който би проявил интерес да участва в обществената поръчка. Потенциалните участници в процедурата са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субекти, най-малкото защото критерий за подбор относно тяхната годност (правоспособност) да упражняват процесната професионална дейност е регистрация в Централния професионален регистър на строителя, а критерий за подбор относно професионалните им способности е изпълнени дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката. Това обосновава знанието им за спирането на срока на изпълнение на строително-монтажните работи при неблагоприятни метеорологични условия, отделно от факта, че те гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество, т. е. съобразно изискванията на технологичния процес. Органът не излага конкретни аргументи защо не приема, че са налице обективни обстоятелства във връзка с другото основание за удължаване на срока на договора Заповед 12/18.01.2019 г. от заповедната книга, предвид необходимостта от изместване на ел. съоръжения, съответно възобновяване на строителните дейности със Заповед 18/28.05.2019 г., а с оглед необосноваността на изводите, че не са били налице основания за удължаване на срока на договора при условията на чл. 13, ал. 4 от него, то изводът, че първата заповед е издадена след изтичане на срока за изпълнение по чл. 3, ал. 3 от договора т.е. след 30.11.2018 г., се явява също необоснован и несъответен на фактите по делото. Следва да се приеме, че са били налице обективни причини по смисъла на чл. 13, ал. 3 от договора, водещи до удължаване на срока за изпълнение съответно с периода на спирането. С оглед горното, не може да бъде споделен изводът на административния орган, подкрепен и от съда, че между бенефициера, в качеството му на възложител и Спераре ДЗЗД, в качеството му на изпълнител на обществената поръчка, е била съгласувана воля за изменение на срока на изпълнение на договора за строителство в нарушение на чл. 116 ЗОП и без наличието на допълнително споразумение в писмена форма. Осъществената между страните кореспонденция, цитирана в решението не води до този извод, доколкото има отношение към наличието на неблагоприятни метеорологични условия, предвидени и удостоверени съгласно условията на договора, както и към други обективни по характера си причини, водещи до удължаване на срока на изпълнението отново предвидена в договора възможност. Още повече може да се приеме, че е налице незаконосъобразно изменение поради липсата на съставени изискуеми от специалния закон актове и протоколи по време на строителството, което освен това и не представляват писмено доказателство за изменение на договора за строителство. Съдържанието на тези актове е нормативно установено, поради което не може да съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Доколкото в случая не се установява нито сключено писмено допълнително споразумение, нито друго писмено доказателство, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, което да обективира воля на страните за изменение на договора за обществена поръчка в частта на срока за изпълнение, то не е налице изменение на договора въобще. Още по-малко може да се приеме тезата на органа, че чрез приемане на забавено изпълнение без забележки и неначисляване на неустойка, бенефициерът е допуснал съществено изменение на договора за обществена поръчка. Първо, с оглед гореизложеното не може да се приеме, че въобще е налице неточно във времево отношение изпълнение. Второ, съгласно формиралата се съдебна практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя, налице е същностна разлика между изменение на договора и неговото неточно изпълнение във времево отношение. В първия случай страните след подписването му и по време на неговото действие постигат съгласие за изменение на някоя негова клауза, а във втория извършват действия по изпълнението му така, както е сключен. Да се възприеме тезата на административния орган и неточното във времево отношение изпълнение да се приравни на изменение на договора, би било равнозначно на отричане института на неустойката, както и на възможностите за удовлетворяване на претенциите при неизпълнение, визирани в чл. 79 и чл. 80 ЗЗД. Става въпрос за два паралелно различни хода на развитие на правоотношението, които не следва да се смесват. Още повече, че договорът между страните предвижда отговорност при неизпълнение именно на срока по същия - в чл. 21 е посочено, че при забава по отношение на договорения краен срок изпълнителят дължи неустойка в размер на 0,5% от стойността на договора, за всеки просрочен ден, но не повече от 20 %, от общата стойност на договора. Следователно последиците от неспазването на срока са изрично уредени от страните чрез нарочно правило, което по аргумент от чл. 20а, ал. 1 ЗЗД има силата на закон за тях, и се състоят във възникване на отговорност за заплащане на неустойка за всеки ден от просрочието. Дали е налице твърдяната от органа забава, биха ли твърдените от бенефициера обстоятелства за неблагоприятни метеорологични условия и други обективни причини оборили тази теза, с оглед изложените мотиви за принципната разлика между института на неизпълнението и този на изменението на договора в условията на ЗОП, са напълно ирелевантни за настоящия спор. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че изводът на първоинстанционния съд за допуснато от бенефициера незаконосъобразно изменение на договора със Спераре ДЗЗД в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, е неправилен. Тъй като не е извършено нарушение на императивно правило, гарантиращо принципите при възлагане на обществените поръчки, няма нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Като е достигнал до противния извод, Административен съд София-град е постановил неправилно решение, в противоречие с материалния закон. Това налага отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяването на друго, с което да се отмени оспореният първоначално административен акт. При този изход на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски за двете инстанции е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 1 вр. чл. 228 АПК Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения административен акт - следва да бъде осъдено да заплати на Столична община разноски в претендирания и доказан размер от 14 276,46 лева (четиринадесет хиляди двеста седемдесет и шест лева и 46 ст.), представляващи заплатена държавна такса за образуване на първоинстанционното и касационното производство в общ размер от 3 282,06 лв. и адвокатско възнаграждение за двете инстанции в общ размер от 10 994,40 лв. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 вр. чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение