Решение № 4640 от 27.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2941/2015 г.

Решение № 4640 от 27.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2941/2015 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от Николай Илиев, с участници: "БУРГАСЦВЕТ-90-ТАНЕВ" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, с управител Васил Танев и "РТК" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Елин Пелин, с управител Николай Илиев, подадена против решение № 100 от 4.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1121/2014 г. С касационната жалба и с писмено становище се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК и се твърди неправилност на решението, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва извода на Комисията, че участникът "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД е представил ценово предложение, неотговарящо на изискванията и указанията на възложителя. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно и претендира заплащане на разноските по делото. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ и кметът на Столична община не изразяват становища по касационната жалба. Ответникът - "АЛВЕРС КОМЕРС" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София оспорва касационната жалба чрез управител Мария Нановска - Джабарска, която с писмени бележки пледира за отхвърляне на касационната жалба, като излага подробни аргументи за законосъобразност на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, защото са спазени императивните норми на чл. 122а ал. 1 и ал. 8 от ЗОП и правилно КЗК е допуснала поисканата от жалбоподателя "Алверс Комерс" ООД експертиза. Според участващия по делото прокурор в случая искането на жалбоподателя за нейното назначаване не е въвеждане на ново по възражение срещу обжалвания акт, а възможност за ползване на специални знания от експерт в процесната област, с оглед обосноваване на вече изложените твърдения за незаконосъобразност на атакувания административен акт. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на участниците в "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 100 от 4.02.2015 г. е отменена заповед № РД-09-02-278/1.09.2014 г. на зам.-кмета на Столична община за обявяване на класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към градски магистрали, алейни насаждения и дървесна растителност за 2014-2016 по 6 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 6, открита с решение № СО-РД-09-03-10 от 29.01.2014 г. на възложителя; върната е процедурата на етап разглеждане на документите в Плик № 3, при спазване на мотивите в това решение; възложени са на кмета на Столична община направените разноски от "Алверс Комерс" ООД в размер на 6 385.53 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗОП (ДВ, бр. 40/2014 г.) и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществена поръчка по спорната обособена позиция № 6 и при издаване на процесната заповед от възложителя по посочената позиция е допуснато нарушение при допускането до оценяване и класиране на ценовото предложение на участника "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД, който е класиран на първо място и определен за изпълнител по обособена позиция № 6. Органът по преразглеждането е обсъдил всички възражения на "Алверс Комерс" ООД, които са изложени в жалбата му до КЗК е и преценил едно от тях като основателно, като е изведено заключение, че ценовото предложение на "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД не съответства на минималните условия на възложителя, зададени с одобрената документация за участие и на нормативните изисквания. Този извод е направен от КЗК при съобразяване на приета в производството пред Комисията техническа експертиза. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК съдът установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на императивните материалноправни норми. Оспореният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат отмяната му. Основното възражение, развито в касационната жалба е против назначаването и приемането на техническа експертиза, като касаторът твърди, че тя е допусната в нарушение на императивното изискване на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. Съдът не споделя това становище, защото по силата на цитираната норма КЗК, в качеството си на специализиран орган с възложени по закон функции да разрешава определени правни спорове, разглежда и проучва само обстоятелствата, изложени в първоначалната жалба срещу акта на възложителя и не дължи произнасяне по допълнително представените след срока ЗОП съображения, съдържащи нови фактически и правни доводи, защото правото им на заявяване е преклудирано. В случая обаче, оплакването на жалбоподателя "Алверс Комерс" ООД срещу ценовото предложение на класирания на първо място участник е подробно развито в последния абзац на стр. 2 и първия абзац на стр. 3 от жалбата, която е входирана в Комисията в преклузивния 10-дневен срок. Вярно е, че искането за изслушване на експертно заключение е направено с последващо становище, но в случая не се касае за релевирани нови обстоятелства, а до искане за събиране на доказателства, с оглед на което КЗК правилно е съобразила регламентираната процедура във връзка със ЗОП, която е приложима към настоящия правен спор. КЗК не е допуснала процедурно нарушение, тъй като точно е спазила изискванията на чл. 122а, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, според които след като КЗК приключи с проучването, на страните се дава възможност да се запознаят със събраните по преписката материали и те са длъжни да представят всичките си доказателства, включително и да направят доказателствените си искания, най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. Няма спор относно факта, че искането на "Алверс Комерс" ООД за експертно заключение е предявено с писмена молба на дата 19.11.2014 г., тоест преди заседанието на КЗК, с оглед на което съдът намира, че в случая стриктно са спазени разпоредбите на чл. 122а ал. 1 и ал. 8 от ЗОП и законосъобразно КЗК е допуснала поисканата от жалбоподателя "Алверс Комерс" ООД и формулирана с три задачи техническа експертиза. Следва да се има предвид и обстоятелството, че дори искането за изслушване на експертно становище да не бе надлежно формулирано и представено в КЗК, органът по преразглеждането има правомощие по своя инициатива да назначи необходимата експертиза, в какъвто смисъл е нормата на чл. 122а, ал. 4, изречение второ от ЗОП. Решаващият съдебен състав счита, че в конкретната хипотеза КЗК е била валидно сезирана с молбата на "Алверс Комерс" ООД за изслушване на експертно заключение и КЗК вярно е преценила, че за изясняване на спорните факти относно съответствието на ценовото предложение на класирания на първо място участник по процесната позиция със заложените изисквания в одобрената документация е необходимо да се изслуша и приеме експертно заключение, което е допустимо доказателствено средство в производството пред Комисията съобразно нормативния текст на чл. 122а ал. 3 от ЗОП. От определящо значение в случая е това, че искането за назначаване на техническа експертиза не представлява инвокиране на ново обстоятелство или на ново възражение срещу оспорения акт на възложителя, а възможност за ползване на специализирани знания от експерт в процесната област, с цел обосноваване на вече изложени твърдения за незаконосъобразност на заповедта на възложителя. Съдът намира за неоснователно и възражението на касационния жалбоподател за допуснато от КЗК нарушение при приемането на представеното на 23.01.2015 г. експертно становище. Касационният жалбоподател се е запознал надлежно с представеното експертно заключение, което е видно от представеното писмено становище на 3.02.2015 г., в което обсъжда постъпилата техническа експертиза. При приемане на експертното заключение в заседанието на КЗК, проведено на 4.02.2015 г. касаторът не е изпратил представител, поради което от негова страна не е възразено и не е са поставени въпроси на експерта. В писменото становище от 3.02.2015 г. касационният жалбоподател е заявил, че не приема експертното становище и е поискал да бъде назначена повторна експертиза с идентична задача. Съдът констатира, че от текста на протокола от заседанието на КЗК е видно, че визираното писмено становище не е докладвано, но счита, че не се касае за съществено нарушение, защото ако същото бе надлежно докладвано, не би се достигнал до друг краен резултат. Това е така, защото касаторът не е поискал изслушване на тройна техническа експертиза, а само такава би могла да обори приетата експертиза, изготвена от ас. д-р ланд. арх. Десислава Иванова Данчева. Настоящият съдебен състав намира, че повторна експертиза би следвало да се назначи само в случай на пълно неизпълнение на поставените задачи и при некомпетентност на назначения експерт, какъвто не е настоящия случай. Ако КЗК бе допуснала поисканата повторна експертиза, тогава за Комисията би възникнал основателният въпрос на кое вещо лице да даде вяра, при положение, че колективният орган не разполага с необходимите специализирани знания в областта на ценообразуването, озеленяването и ландшафтната архитектура. Ето защо съдът счита, че щом не е поискано изслушване на тройна техническа експертиза, органът по преразглеждането законосъобразно е кредитирал приетото експертно заключение, като компетентно дадено от назначения експерт ас. д-р ланд. арх. Десислава Иванова Данчева. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е постановено при пълно съобразяване на изискванията на материалния закон и е обосновано. КЗК точно е установила, че в ценовото предложение на "Консорциум Зелена София 2" ДЗЗД е посочена стойността на примерен годишен манипулационен план, както и са указани елементите на ценообразуването, с които са формирани единичните цени на манипулациите от ценоразписа и които ще се ползват за изготвяне на анализни цени за непредвидени видове работи, като към ценовата оферта в плик № 3 са приложени Ценоразпис и Манипулационен план за зона № 45 (обособена позиция № 6) с попълнени образци, представляващи чест от документацията за участие в процедурата. От мотивите на обжалваното решение се установява, че при формиране на единична цена за манипулация с пореден № 2 "Засаждане на стандартни едроразмерни широколистни дървета - 3 точково укрепване" в съответствие с изискванията, регламентирани в Наредба № 1 от 1998 г. за фитосанитарен контрол и Закона за посевния и посадъчен материал, КЗК се е съобразила с приетата и неопроверганата техническа експертиза, от която е видно, че предложена от страна на определения за изпълнител участник единична цена за манипулация с пореден № 2 - 61,84 лв., е много по-ниска от минималната възможна. При тези данни органът по преразглеждането е достигнал до обоснован извод, че при формирането на горепосочената цена за засаждане на едроразмерно широколистно дърво не са съобразени нормативните изисквания, като е възможно подобна ниска цена да произтича от невключени всички необходими операции, несъответстващо качество на растителния материал и неначислени допълнителни разходи. Относно манипулация с пореден № 3 "Засаждане на стандартни храсти без стойността на материала", шифър 4 и манипулация с пореден № 2 "Засаждане на стандартни едроразмерни широколистни дървета - 3-точково укрепване", шифър 3, от манипулационния план на Консорциум "Зелена София 2" ДЗЗД, КЗК е констатирала, че от текста на приетата техническа експертиза е видно, че изслушаният експерт е преценил, че в случая не са спазени изискванията на възложителя относно приложение на ТНС и УНС при формирането на единичната цена при манипулация с пореден № 3, шифър 4, посочена от Консорциум Зелена София 2" ДЗЗД в ценовото му предложение. Съобразно направения анализ от вещото лице на единичната цена за засаждане на стандартни храсти по трите приложими норматива - ТНС- Таблица 1 и Таблица 2 от експертизата, УСН - Таблица 3 от експертизата и СЕК - Таблица 4 от експертизата, КЗК е извела обосновано заключение, че най-ниската възможна цена за засаждане на стандартни широколистни храсти е 2.40 лв. за храст при изкопаване на дупки 40/40/40 см (Таблица 1 и Таблица 2), а в останалите случаи при изкопаване на дупки 50/50/50, както е заложено в УСН и СЕК, цената съответно е 2,51 лв. (Таблица 3) и 2,61 лв. (Таблица 4). С оглед на това при предложена единична цена за манипулация с пореден № 3 - 1,52 лв. от страна на класирания на първо място участник, КЗК точно е преценила, че в ценовото му предложение за посочената манипулация с пореден № 3 от годишния манипулационен план на този участник не е съобразено приложимите нормативни изисквания по ТНС, съответно УСН, което е изрично заложено като минимално изискване в одобрената документация за участие. Настоящият съдебен състав констатира, че в хода на касационното производство касационният жалбоподател не е оборил приетото експертно заключение и изводите на КЗК, с оглед на което съдът счита, че оплакванията и възраженията му са неоснователни. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от релевираните с касационата жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. Останалите страни не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение