Решение № 14239 от 24.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8924/2010 г.

Решение № 14239 от 24.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8924/2010 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби, подадени от Кмета на община Добрич и от "Термикс ЕС" ООД, гр. Пазарджик, представлявано от управителя Ш. П. И., против решение № 587/27.05.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-230/231/243/244/264/266/2010 г.

С жалбата на Кмета на общината се оспорва решението на КЗК в частта по т. 4,с която е установена незаконосъобразност на Решение № Р-19/17.03.2010 г. на кмета на община Добрич за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, по жалбата на "ПГС-96" ООД, гр. Русе за отстраняването му от участие по първа обособена позиция.

С жалбата на "Термикс ЕС" ООД се оспорва решението на КЗК в частта му по т. 5, с която се отхвърля жалбата на дружеството срещу Решението на възложителя за класиране на кандидатите и определяне на изпълнител по втора обособена позиция, с което дружеството е отстранено от участие.

И двете жалби са подадени от активнолегитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /изм. вр. § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП - ДВ бр. 52/9.07.2010 г./ и са процесуално допустими.

С оспореното решение в обжалваните му части, КЗК е установила незаконосъобразност на Решение № Р-19/17.03.2010 г. на Кмета на община Добрич за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи на СОУ"Климент Охридски", СОУ"П. Р. Славейков", СОУ"Димитър Талев", ХГ"Св. Св. Кирил и Методий", СОУ "Г. С. Раковски", ЦДГ № 9 и ЦДГ № 10,находящи се в гр. Добрич, в частта относно отстраняване на "ПГС-96" ООД от участие по първа обособена позиция и е оставила без уважение жалбата на Термикс ЕС" ООД срещу посоченото решение на възложителя по втора обособена позиция.

Обектът на поръчката е обособен в 7 обособени позиции, като първата обособена позиция е "СМР на СОУ"Климент Охридски", по която е определен за изпълнител Консорциум"Добруджа Билдинг-Сплендид", гр. Добрич, а втора обособена позиция е "СМР на СОУ"П. Р. Славейков", по която е определен за изпълнител"Рис " ООД, гр. Варна.

За да постанови решението си в посочените части, КЗК е приела следното:

Жалбата на "ПГС-96" ООД е подадена в деловодството на КЗК на 29.03.2010 г. /първия присъствен ден след изтичане на срока за обжалване/. Жалбоподателят е уведомен за обжалваният акт на възложителя на 17.03.2010 г. Следователно жалбата е подадена в законоустановения 10-дневен срок, от момента на съобщаването по смисъла на чл. 120, ал. 2 ЗОП, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е частично основателна.

1. "ПГС-96" ООД е отстранено от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка по първа обособена позиция с мотива, че в офертата си е приложил заверено копие на платежния документ за гаранция за участие, а не оригинала, така както е изискал възложителя в условията си.

Съгласно т. 1П. 2.1, т. З от Обявлението за обществената поръчка участниците следва да представят документ за гаранция за участие, в зависимост от формата, която участникът е избрал /парична сума или банкова гаранция/- оригинал на платежния документ или оригинал на банкова гаранция. В офертата на "ПГС-96" ООД е представен списък със съдържащите се в офертата документи, съгласно който участникът е посочил, че в офертата се съдържа платежно нареждане за внесена парична гаранция за участие - копие. В жалбата се твърди, че представения документ е оригинал, заверен с мокър печат на банката- издател. Представения документ е със син печат на банката издател и е възможно да е както оригинал, така и цветно копие, но в случая, с оглед изложените по-долу мотиви, не е необходимо да се обсъжда дали така представения в офертата документ е оригинал, съгласно условията в документацията или е негово копие. Това е така, тъй като дори и да е представено копие на документ за внесена парична гаранция, то отстраняване от поннататъшно участие в процедурата на това основание е твърде формално. С документ за платена парична гаранция за участие от страна на участниците се удостоверява единствено обстоятелството за внасяне на средствата за гаранцията за участие по сметката на възложителя. Съответно самия възложител безпрепятствено може да направи проверка относно това дали действително средствата от внесената гаранция за участие са постъпили по неговата сметка. Още повече, че в случая формата на гаранция за участие, избрана от участника е парична гаранция, а не банкова гаранция, при която за освобождаването й или за упражняване на правата по нея е необходимо предявяването й пред банката-издател. Следователно при паричната гаранция не е от значение дали е оригинал или негово копие, доколкото обстоятелствата, които се удостоверяват с нея могат да се проверят от възложителя. В случая от страна на възложителя не са направени възражения, че към момента на разглеждане на офертата на жалбоподателя средствата от внесената гаранция за участие не са постъпили по неговата сметка, което обстоятелство е от значение за възложителя. Освен това законодателят също не е предвидил като задължително изискване в офертата да се съдържа оригинал на документ за платена парична гаранция за участие, поради което представяне на негово копие не е основание за отстраняване от по-нататъшно участие и по смисъла на чл. 69 ЗОП.

Следва да се има предвид, че процедурите за възлагане на обществени поръчки се провеждат с цел избора на икономически най- изгодна оферта, отговаряща на обявените в документацията условия при конкуренция между участниците в съответната област с оглед спазване и на основната цел на закона-ефективно разходване на бюджетни средства. Предварително обявените условия, които имат значение за определяне избора на най- добра оферта за възложителя при спазване принципите на ЗОП са доказателства за технически и финансови възможности, доказателства за технически възможности и квалификация, както и всички допълнителни документи, които са включени в конкурсната документация, т. е информацията и данните относими към избора на икономически най- изгодна оферта. В тази връзка, с отстраняване на жалбоподателя на формално основание от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотива, че не е представен оригинал на документ, в който действителното извършване на декларираните обстоятелства може да се провери от възложителя, се ограничава възможността за избор на най-добрата за неговите нужди оферта, което не е съобразено с основната цел на закона.

Предвид гореизложеното, възложителят, незаконосъобразно е отстранил офертата на жалбоподателя "ПГС-96" ООД с мотива, че не е представил оригинал на платежното нареждане за платена гаранция за участие.

Изложените в становището на възложителя мотиви, че жалбоподателят е следвало да бъде отстранен на друго основание, а именно представен документ за закупена документация, който не е в оригинал не следва да се обсъждат в настоящото производство, тъй като не се съдържат в мотивите в протокола от работата на комисията, респективно и в обжалвания акт. Следователно тези аргументи на възложителя, посочени единствено в неговото становище, не оказват влияние върху законосъобразността на обжалвания акт.

Предвид факта, че в случая определенията, с които КЗК оставя искането на "ПГС-96" ООД и другия участник по първа обособена позиция "Бараж Комплект" ООД за спиране на процедурата не са обжалвани и са влезли в сила, то Комисията следва да се произнесе на основание чл. 122г, ал. 4 ЗОП, предвид законосъобразно сключения договор по първа обособена позиция и да установи незаконосъобразност на обжалваното решение в частта за отстраняване на жалбоподателя "ПГС-96" ООД по тази обособена позиция.

2. Твърдението, че в протоколите от работата на комисията не се посочват датите на протоколите, от което може да стане видно кога комисията е заседавала, тъй като именуването на протоколите само с номера е непрецизно и недостатъчно е неоснователно. В представените по преписката Протокол № 1, Протокол№ 2, Протокол № 3 и Протокол № 4 от работата на комисията се съдържа както датата на започване на всяко едно от проведените четири заседания, така и датата на изготвяне на всеки един протокол.

3. Във връзка с аргумента на жалбоподателя, че решението на възложителя е непълно мотивирано, тъй като липсва и текст в същото, от който да стане ясно възприема ли той мотивите на комисията, изцяло ли ги възприема или не КЗК констатира, че решението за класиране на участниците и избор на изпълнители по отделните обособени позиции се позовава на резултатите от четирите протокола на комисията, обективиращи дейността и от проведените заседания по разглеждане и оценка на офертите на участниците. Възложителят не е нормативно задължен да посочва в решението за избор на изпълнител изричен текст относно това дали приема изцяло или не мотивите на комисията. Достатъчно за да се приеме, че обжалвания акт е мотивиран, е обстоятелството, че същият се позовава на протоколите от работата на комисията. В тази връзка следва да се отбележи, че съгласно константната практика на КЗК и ВАС, ако обжалваното решение не указва изрични мотиви, а се позовава на отразените резултати в протокола от работата на комисията, то това изчерпва фактическите основания за издаването му. В случая решението за класиране и избор на изпълнители по отделните обособени позиции е издадено въз основа на резултатите от протоколите на помощния орган, в което е мотивирано предложението за отстраняване на жалбоподателя и класирането на участниците. Протоколите на комисията са изготвени в съответствие с текста на чл. 72 ЗОП относно задължителните реквизити, които следва да се съдържат в тях. Действията на комисията по допустимост на офертите и оценките по техническия и ценови показател са обективирани в протоколите от нейната работа, от което става ясно по какъв начин е определено класирането както по първа обособена позиция, така и по останалите обособени позиции, предвид получените резултатите от оценяването и данните, оферирани от участниците.

4. Жалбоподателят счита също, че критерият за оценка, посочен в одобрената документация е неправилно приложен, тъй като в първоначално одобрената документация е посочен начинът, по който се определя оценката по показателя "обща цена на СМР" и в последствие напълно незаконосъобразно с едно указание на възложителя, дадено по повод искане за разяснение, се определя друго съдържание на текста, поясняващ оценяването по този показател. Относно начина на определяне на оценката по ценовия показател следва да се има предвид, че той е станал известен на жалбоподателя със закупуване на документация за участие и с последващото разяснение в тази връзка по смисъла на чл. 29 ЗОП. Доколкото методиката за оценка на офертите, неразделна част от решението за откриване, не е обжалвана в 10-дневния срок от узнаването, то с изтичането на този срок отпада възможността за оспорване на изискванията в документацията.

5. Твърдяното нарушение относно непосочване на адреси на отстранените и класираните участници, както и непосочване на поредния номер на офертите на отстранените участници не би могло да опорочи процедурата или класирането на участниците. Липсата на тези реквизити в решението за класиране и избор на изпълнител по никакъв начин не опорочава както действията на комисията, така и обжалвания акт на възложителя.

Жалбата на "Термикс ЕС" ООД е подадена на 26.03.20 Юг. Жалбоподателят е уведомен за обжалваният акт на възложителя на 17.03.2010 г. Следователно жалбата е подадена в законоустановения 10-дневен срок, от момента на съобщаването по смисъла на чл. 120, ал. 2 ЗОП, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

1. Жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. З от ЗОП по втора обособена позиция, с мотива, че е предложил нереално кратък срок за изпълнение обекта на поръчката.

На заседание, проведено на 22.02.2010 г. комисията за провеждане на процедурата е обсъдила постъпилото разяснения от "Термикс ЕС" ООД, което възложителят е изискал на основание чл. 68, ал. 7 ЗОП във връзка със срокът за изпълнение на поръчката. Във фактическата част, подробно са описани констатациите на комисията относно представените допълнителни разяснения от участника, както и мотивите, въз основа на които е приела за нереален и несъобразен с действителните условия срокът от 0,9 месеца, предложен за изпълнение на обекта. В протокол № 3 от работата на комисията е посочено, че обектът на поръчката по естеството си включва многобройни, с различен характер и вид строителни работи /подмяна на канализация, на водопроводи, част Електро, подмяна на дограма, направа на топлоизолация на покрив, топлоизолация на под, топлинно изолиране на външни стени и др./, за всеки от които се изисква спазване на определена технология, последователност, необходим срок за изпълнение и технологично време, които обективно не могат да бъдат изпълнени в предложения 0,9 месечен срок. Комисията е приела, че изпълнението в посочения срок е обективно невъзможно с оглед предвидените СМР в документацията и техническия проект и с техническите спецификации, които са неразделна част от документацията. Видно от протокола от нейната работа, тя е коментирала данните, изложени в работната програма и допълнителните разяснения, и е заключила, че от представената с офертата работна програма, както и от представените допълнителни разяснения относно срока за изпълнение на договора, не става ясно какъв е точния брой работници за изпълнение поръчката.

По отношение мотивите на комисията относно неприемането на разясненията на жалбоподателя във връзка с краткия срок от 0,9 месеца за изпълнение предмета на поръчката следва да се има предвид, че жалбоподателят не е представил доказателства, които да сочат необоснованост на мотивите в протокол № 3 от работата на комисията. Също така не опровергава и установения извод на комисията, че от представените в офертата и допълнителните доказателства не става ясно какъв е точния брой работници за изпълнение на поръчката. Действително, в документацията възложителят е посочил единствено максималния срок за изпълнение обекта на поръчката - 7 месеца. В случая обаче, съгласно документацията участниците следва да се съобразят с изискването за представяне на линеен график и Работна програма, като последната трябва да включва описания за основните дейности, които изпълнителят ще приеме по отношение на мобилизацията, методи, последователност и срокове на изпълнение на работи, съгласно техническата спецификация, налични строителни ресурси и разпределение /основна и допълнителна строителна техника, персонал, основни строителни материали/, действаща система за контрол на качеството и др. "Термикс ЕС" ООД е представил работна програма, както и разяснения, съгласно които участникът притежава голям брой високо квалифицирани работници, които са на щат във фирмата с постоянни трудови договори и на твърда заплата, използване на съвременни материали и технологии, едновременно изпълнение от отделните екипи на различни СМР, фирмата има система за организация на качеството. Никъде участникът не посочва конкретния брой работници /персонал/ за изпълнение на поръчката, както правилно е констатирала и комисията на възложителя в своите мотиви.

От съществено значение в случая е факта, че конкурсната комисия е извършила преценка по целесъобразност относно техническата възможност за извършване на ремонтните работи в заявения срок от 0,9 месеца, съобразно притежаваните от всеки чл. на комисията експертни познания, поради което тази преценка не подлежи на контрол от страна на КЗК. Комисията осъществява проверка единствено относно законосъобразността на обжалвания акт на възложителя. В случая решението за класиране и избор на изпълнител е законосъобразно, доколкото се позовава на резултатите от работата на комисията, които са съобразени с изискванията на закона. Помощният орган на възложителя е направил мотивирано предложение за отстраняване на участника от участие в процедурата, поради факта, че представената оферта не е съобразена с техническите изисквания и не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, което води до неговото отстраняване.

Предвид гореизложеното, комисията на възложителя законосъобразно е заключила, че офертата на "Термикс ЕС" ООД не е съобразена с техническите спецификации и не отговаря на предварително обявените условия, предвид нереално краткия срок за изпълнение и самото изпълнение на видовете дейности посочени в КСС за обекта на поръчката е обективно нереален, съответно е предложила на възложителя на основание чл. 69, ал. 1, т. З ЗОП да отстрани "Термикс ЕС" ООД от участие в процедурата.

2. Жалбоподателят твърди, че обжалваното решение е постановено в нарушение на чл. 25, ал. 7 от ЗОП, тъй като срокът за изпълнение е заложен като показател за оценка, поради което същия не е условие за допустимост и съответно основание за отстраняване от участие. КЗК счита това твърдение за неоснователно, тъй като информацията относно предложен срок за изпълнение на поръчката се съдържа в техническата оферта, съответно този срок следва да бъде съобразен с техническите спецификации в документацията за изпълнение на обекта на поръчката с оглед качественото изпълнение на поръчката. При положение, че комисията установи, че предложен срок от участниците не съответства на техническата документация, то тя е задължена да отстрани с подробни мотиви съответния участник от участие в процедурата и да не го допусне до оценка и класиране. В случая комисията на възложителя е изложила подробни мотиви относно констатацията за нереален срок за изпълнение на обекта от страна на жалбоподателя, които съответстват на данните в документите в офертата и са съобразени с изискванията на възложителя.

3. Твърдение, че в състава на комисията, изготвила протоколи № 2 и 3 няма правоспособен юрист не отговаря на истината. Като доказателство по преписката от страна на възложителя са представени доказателства, удостоверяващи обстоятелството, че в състава на комисията е включен правоспособен юрист, който е присъствал на всички заседания на комисията и е подписал изготвените протоколи от работата на комисията. В тази връзка със заповед № 100/29.01.2010 г., на основание чл. 34 от ЗОП, възложителят назначава комисия в състав: Председател: инж. Надежда Петрова- зам. Кмет ИРЕФ при община град Добрич и членове: арх. Пламен Ганчев- зам. Кмет УТ на община град Добрич, Гинка Димитрова- главен експерт ПИОС, Здравка Иванова- старши експерт ОП, Даринка Дойчева- външен експерт, вписан в АОП, резервни членове: Росица Маркова- главен юрисконсулт на община град Добрич и Николета Коларова- младши юрисконсулт, Геновева Друмева- старши експерт "Програми и проекти". Съгласно представените доказателства- длъжностна характеристика и свидетелство за правоспособност члена на комисията г-жа Здравка Иванова е правоспособен юрист, присъствал на всички заседания на комисията.

Във връзка с аргумента на жалбоподателя, че на първото заседание на комисията се сменят членовете без в протокола да е отбелязано в кой момент влиза втория резервен член, както и че един от членовете на комисията - Г. Д., не е подписвала декларация по чл. 35 от ЗОП, като това не е отразено в протоколите следва да се отбележи, че съгласно записаното в протокол № 1 от работата на комисията на първото заседание на комисията не е присъствал един от членовете на комисията- г-жа Г. Д. поради болест. Съгласно констатациите в протокола този чл. на комисията е заместен с резервен член, определен със заповедта на възложителя. С оглед изискванията на закона г-жа Г. Д. е присъствала на второто и следващите заседания на комисията, поради което е попълнила декларация по чл. 35 ЗОП на 4.02.2010 г. /датата на второто заседание/. В протокол № 1 от работата на комисията изрично е отразено, че по време на работата на комисията с оглед големия брой получени оферти и обема на работата Н. К. е сменена от Р. М.- главен юрисконсулт, резервен член. Липсата на информация в протокола от работата на комисията относно това кои точно оферти е разглеждал втория резервен член, както и текст, че г-жа Д. е попълнила декларация по чл. 35 ЗОП не води до нарушение на законовите изисквания или изискванията на възложителя, доколкото това не са задължителни реквизити на протокола, съгласно текста на чл. 72 ЗОП, съответно в документацията не се съдържа такова изискване към членовете на комисията. В случая е от значение, че в състава на комисията, заседавала на четирите отделни заседания е включен правоспособен юрист, като всички членове на комисията, включително и резервните членове, са подписали декларации по чл. 35 ЗОП, както и протоколите от заседанията, в които са участвали. Следователно комисията е заседавала и на всички проведени заседания в законен състав по смисъла на чл. 34 и следващите от ЗОП.

4. Твърдението, че до разглеждане на ценовите оферти и класиране незаконосъобразно са допуснати класирания на първо място по втора позиция "РИС" ООД и лСтроителна компания Трейсы АД, тъй като не са представили предварително изискуеми документи също е неоснователно.

По отношение на избрания за изпълнител по посочената обособена позиция "РИС" ООД се твърди, че не е представил Отчет за приходи и разходи, Баланс за предходната година, сертификат 18О 14001-2004 и действаща система за управление на качеството, като и че няма оборот от строителство за всяка от последните три години по 700 000 лв., съгласно обявените данни в Регистъра на строителите.

След анализ на представената оферта на "РИС" ООД за участие в процедурата по втора обособена позиция се установи, че участникът е представил всички предварително изискуеми документи съгласно изискванията на възложителя, включително ОПР за 2006 г., 2007 г., 2008 г., както и информация за оборота от строителство за 2009 г., съгласно изискването в обявлението. В офертата на този участник не са представени Отчет за приходи и разходи и Баланс за предходната година, сертификат 18О 14001-2004 и действаща система за управление на качеството, като това в никакъв случай не е основание за отстраняване, доколкото възложителят не е изискал с документацията за участие такива документи. Императивно задължение за комисията е да предложи за отстраняване единствено участник, който не е съобразил офертата си с предварително обявените условия в документацията, но не и такъв, който не е представил документи, които не са предварително изискани от възложителя.

В случая не е необходимо да се разглежда по същество твърдението относно незаконосъобразното допускане до оценка и класиране на втория класиран участник лСтроителна компания Трейсы АД, доколкото констатациите на комисията, съдържащи се и в обжалвания акт относно законосъобразното допускане и избора на участникът "РИС" ООД за изпълнител са правилни. Съответно, крайният изход на процедурата по отношение класирания на първо място участник по втора обособена позиция не би се променил, дори и твърденията на жалбоподателя да се окажат основателни.

В жалбата на Кмета на община Добрич се правят доводи за неправилност на оспорането решение на КЗК като незаконосъобразно, постановено при допуснати процесуални нарушения и поради неправилно прилагане на материалния закон, изразяващи се в следното:

Неправилни са изводите на КЗК, че основанието на което "ПГС-96" ООД е отстранен от участие е "формално", тъй като Възложителят би следвало да си направи справка в счетодовството дали избраната от участника парична гаранция за участие е била внесена по сметка на общината. Решението, с което е открита процедурата и е одобрена документацията от възложителя, не е било обжалвано от нито един от закупилите документацията участници и е влязло в сила. Влезли в сила са и всички разяснения по документацията от възложителя във връзка с направени запитвания от участниците по документацията. При така поставените конкретни изисквания на възложителя в документацията, както относно изискуемостта на документите, така и относно техния вид, в който следва да се представят, възложителят не може да променя при вече открита обществена поръчка. Всяка промяна на документацията би довела до опорочаване на процедурата. КЗК е приела, че даже не е необходимо да се изследва дали представената гаранция за участие под формата на парична гаранцие е представена с офертата в оригинал или не, така, както е изискал възложителя. Да се твърди, че това е формално основание за отстраняване от участие е недопустимо. ЗОП е формален закон, неспазването на което и да е изискване води до санкциониране- отстраняване на участника и обратно-неспазването на изискванията на закона от възложителя водят до административно санкциониране-Точно това "формално"спазване на изискванията на възложителя, води до спазване принципите на ЗОП-публичност, прозрачност, ефективно изразходване на средства. Спазването на тези принципи трябва да бъда в съвкупност-КЗК, като е коментирала в решението си, че участникът е отстранен на "формално"основание, защото комисията можела да провери в деловодството си дали са постъпили сумите за гаранция по сметката на общината, не се е съобразила с основни принципи на ЗОП. Комисията отваря пликовете по реда на тяхното постъпване и проверява съответствието на офертите със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП. Законът не вменява допълнителни задължения на комисията да изследва представените документи по друг начин. Разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП гласи, че комисията може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да иска разяснения относно сертификатите и документите, представени съгласно чл. 50 - 53, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. Да, предвидена е възможност, но не и задължение на комисията да проверява заявените от кандидата данни. Задължение на участника в обществената поръчка е при подаване на офертата да се съобрази с изискванията на закона и на Възложителя, посочени в документацията и обявлението, които са одобрени с решението за откриване на същата. КЗК въобще не е изследвала дали този документ е представен в оригинал или просто е представено цветно копие на същия. Още повече, че и самчият участник е посочил в офертата си-в представения списък със съдържащите се в офертата документи, че в нея се съдържа платежно нареждане за внесена парична гаранция за участие-копие, а в жалбата си този участник твърди противоположното, а именно, че представеният документ е оригинал, заверен с мокър печат на банката-издател. Би следвало да се изследва дали участникът е представил документа в оригинал, така както го изисква Възложителя. КЗК не е направила проверка и относно това дали правилно е бил отстранен жалбоподателя на посоченото правно основание - чл. 69, ал. 1 от ЗОП-представената от участника оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, посочени от възложителя. КЗК се е произнесла само относно твърденията в жалбата на участника "ПГС-96" ООД, без да прецени дали представената оферта отговаря на изискванията на възложителя изцяло. При условие, че с определение на КЗК не е наложена временна мярка спиране на процедурата и е уведомена към датата на постановяването на решението, че вече има сключен договор за процесната поръчка, то КЗК е следвало да направи цялостен преглед на офертата с оглед установяване, че жалбоподателят е бил правилно отстранен от участие, на правното основание чл. 69, ал. 1 от ЗОП. Представената оферта на жалбоподателя не отговаря на условията, посочени от възложителя. Представената от участника с офертата Застраховка за професионална отговорност не съответства на предложения срок за изпълнение на поръчката-изискване, посочено от възложителя в Обявлението, раздел III. 2.2. /Икономически и финансови възможности/ и в Указанията-т. 11.1-Срокът за Застраховката за професионална отговорност/изискуем документ/, не съответства на срока за изпълнение на поръчката. Представената застраховка е със срок до 16.04.2010 г., който не покрива минимално изискуемия, а именно-срока за изпълнение на СМР. Освен това този участник не би могъл да се класира нито на първо, нито на второ място, поради което за него липсва и правен интерес от обжалване.

В жалбата на "Термикс ЕС" ООД се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като постановено в нарушение на материалния закон.

Неправилно е становището на КЗК, че предложения от участника срок е нереален. В изпълнение на изискванията на комисията, назначена от възложителя, е представена допълнителна обосновка на предлагания срок. Единственият мотив на комисията, за да не приеме обосновката е, че не бил посочен броя на работниците, които ще участват в изграждането на обекта. Мотивите на КЗК страдат от вътрешно противоречие. В мотивите се посочва, че възложителят е посочил единствено максималния срок за изпълнение на обекта на поръчката и че в своята оферта и допълнителните разяснения сме представили изискваните документи: Работна програма, линеен график, референции, допълнително разяснение. Неправилно КЗК не е обърнала внимание и на факта, че към допълнителните разяснения са представени две препоръки за изпълнени обекти от подобен характер и обем, за подобни срокове, а именно: наОбщина Връбница, област Шумен и на Директора на Основно училище"Васил Априлов", гр. Исперих. От тях е видно, че обекти с аналогичен вид строителни работи, и то със значително по-голям обем, са изпълнени и за по-кратки срокове. Тези препоръки не допълват офертата, както се опитва да представи в своите мотиви комисията за провеждане на процедурата, а служат като доказателство за реалност на предлагания от участника срок. Видно от офертата, те са представени към "Списък на договорите за строителство, изпълнени през последните 5 години, придружен от препоръки за добро изпълнение на СМР", а към разяснението са приложени именно в качеството им на доказателство за възможностите им да изпълнят договора в предложения срок. Под предлог за целесъобразност, КЗК елегантно се е измъкнала от произнасяне относно техническата възможност за изпълнение на обекта в предлагания срок. На проверка обаче подлежат мотивите за несъответствието на отстранената оферта с предварително обавените условия на възложителя. В протокола на комисията се посочва, че офертата ни не е съобразена с техническите спецификации, но не се посочва с кои спецификации не е съобразена офертата на участника. В протокола на комисията е посочено, че офертата не отговаря на предварително обавените условия на възложителя, но не се посочва на кои от предварително обавените условия тя не съответства.

Доколкото възложителят е обявил само максималния срок за изпълнение на поръчката, то липсват предварително обявени условия, на които да не е отговорено, посочвайки предлагания срок. Не на последно място комисията не е посочила как е стигнала до извода за нереалност на предложения срок. На практика се оказва"нашата дума срещу думата на комисията" и КЗК приема, че думата на възложителя тежи повече. Неправилно КЗК разпределя и доказателствената тежест в процеса. В мотивите си КЗК твърди, че не сме представили доказателства, които да сочат на необоснованост на мотивите в протокол № 3.По този начин се иска доказване на отрицателен факт. От друга страна, в тежест на възложителя е да докаже законосъобразността на постановения адм. акт, поради което възложителят следва да установи, че мотивите му са обосновани.

Неправилно КЗК възприема становището, че Възложителят не е нарушил чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Срокът за изпълнение на поръчката е заложен като показател за оценка-елемент от критерия"Икономически най-изгодно положение". Срокът за изпълнение на поръчката е критерий за оценка на офертите, а не критерий за допустимост и в случая е приложима императивната разпоредба на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Същата въвежда забрана при избран критерий "икономически най-изгодната оферта", какъвто е настоящия случай, да се включват като показатели за оценка на офертата, критериите за подбор по ал. 2, т. 6 от ЗОП. По аргумент за противното, доколкото срокът за изпълнение на поръчката е заложен като показател за оценка и пред вид обстоятелството, че в документацията за участие в процедурата няма заложено изискване за минимална продължителност на срока за изпълнение, същият не представлява критерий за допустимост на офертата и не дава основание на възложителя да отстранява участника в процедурата.

Неправилни са и констатациите на комисията относно участника, класиран на първо място"РИС" ООД, гр. Варна, който според жалбоподателя е следвало да бъде отстранен от участие.

Настоящият състав на ВАС, като прецени доводите на страните и провери оспореното решение и данните по преписката, приема следното:

Разгледана по същество, жалбата на Кмета на Община-Добрич е неоснователна, по следните съображения:

Правилно КЗК е приела, че участникът "ПГС-96" ООД незаконосъобразно е отстранено от участие с мотива, че в офертата си е приложил заверено копие на платежния документ за гаранцията за участие, а не оригинала, така, както е поискал възложителя в условията си.

На първо място, видно от Обявлението за обществената поръчка, раздел III. 1.1., възложителят е изискал гаранция за участие, която се представя в една от следните форми: за ОП 1-парична сума в размер на 8000 лв., преведена по сметка на Община-гр. Добрич в "Общинска банка"АД, клон Добрич, или оригинал на банкова гаранция.

Изискването за представяне на оригинал е само за банковата гаранция и не е посочено и за превода по сметката на общината, когато избраната форма е "парична гаранция".

По тези съображения доводите на възложителя, че решението за откриване на процедурата е влязло в сила и е недопустимо оспорването на въведените изисквания на възложителя, е неотносимо в случая, тъй като такова изискване не е посочено като условие за участие в обявлението.

В тази връзка настоящият състав възприема и доводите на КЗК, че обстоятелствата, които се удостоверяват с нея, могат да се проверят и от възложителя, тъй като по неговата сметка е извършено внасянето на паричната гаранция.

Отделно от това, жалбоподателят е възразил в жалбата си, че е представен оригинал на платежния документ, заверен с мокър печат на банката, а доводът на възложителя, че КЗК не била изяснила дали действително е представен оригинал или цветно копие на платежния документ, е неоснователен.

Доказателствената тежест за установяване законосъобразността на оспорения адм. акт е на възложителя, съгласно чл. 170, ал. 1 от АПК вр. чл. 122з от ЗОП и същият е следвало да докаже, че представеният платежен документ е копие, но при предпоставката, че е въведено изискване за представяне на този документ в оригинал.

По жалбата на Кмета на община Добрич по останалите наведени доводи, КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав възприема и не намира за необходимо да приповтаря.

Разгледана по същество жалбата на "Термикс ЕС" ООД е основателна, по следните съображения:

При постановяването на решението си в посочената част, КЗК не е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи противоречат на материалния закон.

Мотивите на комисията, назначена от възложителя, възприети и от възложителя, за отстраняването на този участник от процедурата, са с посочено правно основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняване на участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя. Като фактическо основание е посочено, че изпълнението на обекта на обществената поръчка в посочения срок е обективно невъзможно с оглед предвидените СМР в документацията и техническия проект и с техническите спецификации, които са неразделна част от конкурсната документация. Участникът е предложил нереално кратък срок за изпълнението на поръчката-0.9 месец. Обектът на поръчката по естеството си включва многобройни, с различен характер и вид строителни работи/подмяна на канализация, на водопроводи, част Електро, подмяна на дограма, направа на топлоизолация на покрив, топлоизолация на под, топлинно изолиране на външни стени и др./, за всеки от които се изисква спазване на определена технология, последователност, необходим срок за изпълнение и технологично време, които обекстивно не могат да бъдат изпълнени в предложения 0.9 месечен срок. С оглед на изложеното, комисията е счела, че офертата на "Термикс ЕС" ООД не е съобразена със техническите спецификации и не отговаря на предварително обявените условия на възложителя пред вид нереално краткия срок за изпълнение. Освен това е приела, че в обосновката си участникът е посочил, че разполага с голям брой високо квалифицирани работници, но никъде не посочва техния брой, а приложената допълнително препоръка от Община Връбница за извършване на ремонт на ЦСГ"Славейче" и СОУ"Паисий Хилендарски", гр. Връбница, не може да бъде приета като доказателство относно възможността на участника да изпълни предвидените СМР в предложения срок. Комисията не е приела обосновката на участника относно предложения срок за изпълнение и доводите му, че е възможно изпълнението в предложения срок, по изложените съображения.

КЗК необосновано е възприела тази мотиви и е приела, че е налице основание за отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата.

На първо място, разпоредбите на ЗОП не предвиждат възможност за отстраняване на участник в процедурата, когато предложения от него срок за изпълнение е значително по-малък от сроковете за изпълнение, предложени от останалите участници, както и определена процедура в тези случаи с изискване на обосновка и правно основание за отстраняването на участника, когато комисията не приеме направената такава.

Разпоредбата на чл. 70 от ЗОП регламентира процедура и право на отстраняване на участника, но ако той е предложил цена, която е по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка, която разпоредба не е приложима в случая.

Не е предвидена възможност за отстраняване от участие при предложен нереално кратък срок за изпълнение на поръчката и в условията, приети от възложителя, тъй като срокът за изпълнение не е посочен като предпоставка за отстраняване от участие.

Приетите и обявени от възложителя условия за участие в процедурата не определят минимален срок за изпълнението на поръчката, а само пределен максимален, поради което не може да се приеме, че предложения срок в офертата, не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като е под определения максимален срок за изпълнение.

От друга страна, възложителят е приел като показател за определяне на оценката на офертата, предложения от участниците срок за изпълнение на поръчката.

Съгласно чл. 25, ал. 7 от ЗОП, "когато избраният критерий за оценка е "икономически най-изгодна оферта", възложителите нямат право да включват като показатели за оценка на офертата критериите за подбор по ал. 2, т. 6.

Разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 регламентира, че обявлението за обществената поръчка следва да съдържа критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансово състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, когато възложителят определя такава, както и посочване на документите, с които те се доказват.

В конкретната обществена поръчка възложителят е приел като критерий за оценка "икономически най-изгодната оферта".

По аргумент за противното на чл. 25, ал. 7 от ЗОП, когато възложителят е включил срокът за изпълнение на поръчката като показател за оценка на офертите, той не може да го включва и като критерий за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП, респективно да отстранява от участие оферта на това основание-неустановяване на технически възможности, брой персонал и др. за изпълнение на поръчката в посочения срок, в каквото всъщност се изразяват мотивите на комисията за отстраняване на жалбоподателя, възприети и от възложителя. Видно от приетите и обявени изисквания в Обявлението, т. III. 2.2 и III. 2.3 /икономически и финансови възможности и технически възможности/, възложителят не е изискал доказателства за общия брой на персонала, който ще изпълнява поръчката. Жалбоподателят е представил с офертата си всичкси изискуеми от възложителя документи, установяващи изискванията му.

Предложеният срок в случая може да бъде разглеждан само във връзка с оценяването на офертите, съгласно приетите и обявени условия на възложителя.

Комисията не е имала компетентност да предлага за отстраняване на посоченото основание офертата на участника и възложителят незаконосъобразно е възприел мотивите и. Отделен е въпросът, че и изложените мотиви са общи и не съдържат никакви конкретни доводи за невъзможност да бъдат изпълнени конкретни видове работи в предложения срок поради необходимост от по-дълго технологчно време и други.

Неправилното отстраняване на жалбоподателя от процедурата е достатъчно основание за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя.

В конкретния случай е налице сключен договор с определения изпълнител, обявен в сайта на АОП, при което е приложима разпоредбата на чл. 122, ал. 4 от ЗОП.

Като е приела обратното, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се установи незаконосъобразността на оспореното решение на възложителя, на основание чл. 122, ал. 4 от ЗОП.

Водим от горното и на основание чл. 122е вр. § 60 от ПЗР на ЗИД на ЗОП /ДВ бр. 52/9.07.2010 г., ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,