Решение № 14497 от 26.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9980/2018 г.

Решение № 14497 от 26.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 9980/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Галчев инженеринг" ЕООД със седалище в град София против решение № 837 от 26.07.2018 г. по преписка № КЗК-535/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № РД-15-200 от 7.06.2018 г. на кмета на община Белица за обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с три обособени позиции. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за допуснати нарушения на процесуалните правила и неправилно прилагане на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Възложителят - кмет на община Белица изразява чрез процесуалния си представител - адвокат Черногорски становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "Петканин" ЕООД със седалище в с. Огняново, общита Гоце Делчев също не взема отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Мотивира се с цитираното от жалбоподателя решение от 2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията, в което е прието, че неподписването на всички документи от предложението на съответния участник, представлява нарушение на закона, водещо до незаконосъобразност на акта за обявяване на класирането и избор на изпълнител. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна, но по съображения, коренно различни от изложените от прокурора в настоящото производство. Производството пред комисията е образувано по жалба, подадена от "Галчев инженеринг" ЕООД против решение № РД-15-200 от 7.06.2018 г. на кмета на община Белица, с която е обявено класирането и е определен изпълнител по трите обособени позиции на проведената възлагателна процедура. Направени са пет групи възражения: Първата е за допуснато нарушение на условието - присъстващ на публичното заседание на конкурсната комисия по отваряне на офертите представител на участник, да подпише техническото предложение и плика, съдържащ ценовото предложение на останалите участници. Втората е за несъответствие на определения изпълнител с изискванията за годност и с въведените критерии за предварителен подбор. Третата е за несъответствие на техническото предложение на дружеството, класирано на първо място с изискванията на възложителя. Четвъртата е за неправило прилагане на методиката за оценяване по отношение на същото дружество. Петата група е за неправилно прилагана методика за оценяване на жалбоподателя, на който предложенията за изпълнение по трите обособени позиции са оценени с по една точка по-малко, което се е оказало решаващо за комплексната оценка и крайния изход на процедурата. Възложителят е представил възлагателната преписка и становище, в което е обосновал доводи за неоснователност на жалбата. По отношение на първото възражения изрично е посочил, че не се установява допуснато нарушение от помощния орган, поради което е неоснователно да се твърди незаконосъобразност на крайния акт. Изложил е конкретни доводи за съответствие на офертата на определения изпълнител с изискванията за лично състояние, критерии за подбор и за съдържание на предложението за изпълнение на поръчката. По отношение на доводите за неспазване на методиката за оценяване, е описал установения в добрите практики по оценяване с експертна оценка стандарт, задължителен за прилагане от оценяващия орган и е счел, че той в конкретния случай е реално изпълнен. КЗК е подходила неправилно при решаването на спора. Първите 14 страници от решението съставляват пълно повторение на жалбата, подадена от класирания на второ място участник и становището на възложителя. На следващо място в раздела от решението, наречен "Установени факти" просто е откопирала отделни документи от възлагателната преписка: Решението и обявлението за откриване на процедурата; Критериите за оценка а офертите и методиката за определяне на комплексната оценка; Откъси от съставените протоколи № 1, № 2, № 4 и решението на възложителя. Доколкото се касае за поръчка с три обособени позиции, прекопираните части от преписката се съдържат от 14 стр. до 36 стр. включително. На фона на този "внушителен" обем на решението, КЗК е разгледала и изложила правни изводи за неоснователност само на първото възражение на жалбоподателя за допуснато нарушение на правилото на чл. 54, ал. 5 ППЗОП ( неправилно квалифицирано от търговското дружество, като нарушение по чл. 54, ал. 3 и ал. 4 ППЗОП) и няколко общи изречения за процеса на оценяване и обхвата на контрола върху него в процедурите по обжалване. Механично е изразила съгласие с решение № 879 от 27.10.2016 г. също на КЗК, цитирано дословно в жалбата, в което поради неизпълнение на това правило, актът на възложителя е отменен и преписката е върната за прекратяване на процедурата. Едновременно с това е развивала излишни и неправилни доводи за непълнота в правовия ред, поради липса на уредба на хипотезите, при които представител на участник неумишлено и без вина пропусне да подпише някои от документите в техническите и ценовите предложения на другите участници. Позовала се е чл. 46 ЗНА и е приложила разпоредбата на чл. 141 ППЗОП относно административно-наказателната отговорност. Въз основа на тези неотносими към спора разсъждения е направила краен извод за неоснователност на възражението, поради липса на вина на членовете на конкурсната комисия и на "тежки отменителни санкционни последици, изразяващи се в прекратяване на процедурата. Изводът е правилен, но само, като краен резултат. Втората и третата група възражения за несъответствие на офертата на определения изпълнител с изискванията към предварителния подбор и техническото предложение за изпълнение на поръчката изцяло са останали извън предмета на правния анализ. Комисията се е позовала на саниран от "Петканин" ЕООД пропуск с представяне на нов ЕЕДОП, което обстоятелство е напълно ирелевантно за спора, тъй като т. нар. пропуск касае само допълнително представяне на електронен вариант на ЕЕДОП. КЗК никъде в решението, в това число и в приетите за установени факти, не е коментирала съдържанието на документа с оглед направените конкретни възражения от жалбоподателя за несъответствие с поставените изисквания за годност да се упражнява професионална дейност и въведените критерии за подбор. Единствено се е позовала на становището на възложителя. Същевременно изцяло е игнорирала възраженията по т. 3 от жалбата за несъответствие на техническото предложение на определения изпълнител с изискванията на възложителя. С това е допуснато неизпълнение на задължението по чл. 207, ал. 1 ЗОП. Неправилни и необосновани са изводите на комисията относно законосъобразното прилагане на методиката при оценка на техническите предложения. В тази връзка на първо място следва да се отбележи, че при установяване на фактите по преписката, комисията се е объркала и се е позовала на оценителна методика, която се намира в утвърдената конкурсна документация с решението за откриване на процедурата № РД-15-43 от 14.02.2018 г. Именно в нея максималният възможен брой точки за оценка, както на показателя П1 - Технологична последователност и срокове за изпълне и показателя П2 - Организация за изпълнение на поръчката е по 3 точки за всеки един от тях, при оповестени стъпки от 1, 2 и 3 в зависимост от наличието или липсата на формулираните надграждащи елементи. При така преписаната методика, КЗК изобщо не е обърнала внимание, че двете страни по делото са оценявани с по 4 точки - жалбоподателя и 5 точки - заинтересованото дружество. Това показва проява на формален подход при решаването на спор за законосъобразност на обществена поръчка с обща прогнозна стойност от 1744762. 90 лева без ДДС и то финансирана по договор на община Белица за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ПРСР 2014-2020 г., ведно с предвидени 82326. 58 лева без ДДС за непредвидени разходи. Объркани са и протоколите от заседанията на помощния орган на възложителя, на които е извършено оценяването. Това е станало на заседанието, обективирано в Протокол № 2, а не както е приела КЗК в Протокол № 3. Отделно от това, за да направи решаващия си извод за законосъобразни действия на помощния орган при оценяване на техническите предложения на двете дружества, довели до класирането им на първо и второ място, КЗК се е позовала на съдържането на доклада по чл. 60, ал. 1 ППЗОП, който дори не е споменат в приетите за установени факти и е приела изпълнение на изискването за мотивираност. Повтаряйки установения в практиката извод, че контролът за законосъобразност, дължим в производството по обжалване в Глава Двадесет и седма от закона се свежда до проверка дали помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика за оценка, а при експертен критерий за оценка, дали са изложени адекватни на методиката за оценяване мотиви, КЗК без да извърши този анализ, просто е постановила, че възраженията на жалбоподателя в тази насока са неоснователни и е оставила без уважение жалбата. Решението е неправилно. Видно от данните по преписката, възложителят е публичен и е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по три обособени позиции за строителство. Предвидил е възможност за участие за трите обособени позиции. Определил е вида на процедурата – открита процедура. Избрал е оценителен критерий по чл. 70, ал. 2, т. 3 - оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената и качеството на изпълнение предмета на поръчката. За икономически най-изгодна оферта е приета тази, която има най-висока комплексна оценка, формирана от показател "Качество на техническото предложение" с относителна тежест от 50 % и с максимална стойност от 100, т. и Предложена цена със същата относителна тежест и максимален брой точки. Качеството на техническото предложение няма числови измерители и в методиката е акцентирано, че оценката му ще представлява оценка на направеното от съответния участник предложение за изпълнение на поръчката, съобразно нейната специфика и конкретика, относимо към заложените цели и очакваните резултати от изпълнението, при отчитане на всички технически преимущества, водещи до повишаване качеството на крайния продукт при оптимален разход на средства и време. Оценяването ще се извърши на базата на експертна оценка. Качеството се формира от два подпоказателя - П1 - Технологична последователност и срокове за изпълни и показателя П2 - Организация за изпълнение на поръчката. От възлагателната преписка се установява, че възложителят е изпълнил задължението си по чл. 70, ал. 7, б. "б" ЗОП, като е посочил начина за определяне на експертната оценка по подпоказателите П1 и П2 с уговорката, че максималният брой точки, преди подвеждане под формулата за оценка по показателя КТП е 6 точки. Самото оценяване е детайлизирано на три стъпки, съответно 1 (минимална), 2 или 3 (максимални) точки, като за яснота е представено в табличен вид. Избраният подход е изброяване на всички обстоятелства, които според възложителя са от съществено значение за установяване на технологичната последователност и сроковете за изпълнение, респективно организацията за изпълнение на поръчката. Предложенията, които съдържат разработка на базовите обстоятелства, се оценяват с най-ниската оценка от 1, т. Другите две стъпки на оценяване са поставени в зависимост от наличието или липсата на описаните допълнителни надграждащи елементи. За оценяване с 2 точки, към базовите елемента от съдържанието на предложенията са описани още два, а за оценяване с максималните три точки към всички тях се добавят още два, така че елементите в този случай стават общо 10 и всеки от тях е детайлизиран чрез запис на отделен ред в таблицата, представяща приложимата методика. Впоследствие възложителят е постановил решение за одобряване на обявление за изменение. Наред с останалите изменения, е извършено изменение и на утвърдената с него методика по отношение точките за оценка на техническите предложения по двата технически показателя. Максималният брой точки по КТП е вече 10. Всеки един от подпоказателите П1 и П2 ще се оценява при същите обстоятелства, но при първа стъпка от 3 точки, втора от 4 точки и трета от 5 точки. Това е приложимата в случая методика, задължителна за помощния орган. Внимателният й анализ установява утвърден от възложителя ефективен начин за сравняване на предложенията на участниците за максимално обезпечаване качественото изпълнение предмета на обществената поръчка. Прилагането му на практика изисква на първо място компетентна комисия от експерти, които имат познанията и опита да направят сравнителния анализ между същинското съдържание на всяко едно техническо предложение с елементите, описани в методиката, които. На второ място общите принципи на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 4 от закона изискват този анализ да се отрази в оценителния протокол. Касае се за анализ, а не за извършеното от комисията в настоящата процедура механично преписване на наименованието на отделните раздели от предложенията за изпълнение на поръчката, съдържащи се в офертите на двамата участника (необосновано прието от КЗК, като пълно и ясно описание на техническите предложения на участниците). Експертното оценяване по показатели, които нямат числови измерения се извършва чрез описване на относимите компоненти от конкретното предложение и начина, по който те реферират към предварително описаните елементи в оценителната методика. В годините на прилагане на ЗОП, съдебната практика многократно е прецизирала подхода и добрата практика при експертното оценяване на показатели без числово измерение. Примери в тази насока са решенията по адм. дело № 11488/2016 г.; адм. дело № 14018/2015 г.; адм. дело № 11073/2014 г.; адм. д. № 14118/2014 г., адм. дело № 16924/2013 г. и други на Върховния административен съд, четвърто отделение. Всички те в по-малка или по-голяма степен реферират към изискването за мотивираност на протокола на конкурсната комисия, въведено в чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП /отменен/ и изразяващо се в задължение да опише накратко предложението на участниците и оценката по всеки показател. В сега действащия ЗОП такава директна разпоредба липсва. Това е резултат на обстоятелството, че правилата за съставяне на протоколите от дейността на конкурсната комисия са регламентирани, както в закона, така и в правилника за прилагането му. Така в чл. 103, ал. 3 ЗОП максимално обобщено е уредено правомощието на комисията да протоколира действията си, а резултатите от работата си да отрази в доклад. Същевременно ал. 5 на същата разпоредба препраща към правилника за прилагане на закона относно правилата за работа на комисията. Така минимално необходимото задължително съдържание на доклада е предмет на регламентация в чл. 60, ал. 1 ППЗОП. В ал. 1, т. 5 е записано, че в доклада следва да са отразени действията, свързани с отваряне, разглеждане и оценяване на офертите. Докладът, заедно с протоколите към него, се предоставя за възложителя за утвърждаване – чл. 106, ал. 1 от закона. При това, анализът на разпоредбата на чл. 106, ал. 3 от закона налага извод, че докладът с приложените към него протоколи на комисията, като експертен помощен орган за провеждане на възлагателната процедура, в това число и за оценка на предложенията при прилагане на оценителната методика, трябва да съдържат информация, достатъчна за вземане на решение от възложителя за приключване на процедурата. Възложителят, като носител на законовото задължение за вземе решение по Глава дванадесет от закона трябва да има обективната възможност да провери дали и доколко правилно е приложена утвърдената от него и своевременно оповестена методика за оценка. Той не би могъл да упражни това свое право и едновременно с това задължение, ако в протокола на помощния орган по оценката не се съдържа анализ на онези елементи от техническите предложения, които пряко са подложени на експертна оценка и начина, по който те се отнасят към имащите значение компоненти, оповестени в методиката. Видно от съдържанието на Протокол № 2, в който е отразено оценяването на техническите предложения на насрещните страни по делото, липсват дори наченки на съпоставка на предложенията за изпълнение на поръчката със съдържанието на подпоказатели П1 и П2. Конкурсната комисия се е задоволила при оценяването на двамата участника да препише условията за оценяване, поставяйки 4 точки на жалбоподателя и 5 точки на заинтересованата страна. При това оценявайки жалбоподателя с 4 точки е преписала двата надграждащи елемента по методиката за поставяне на максималните 5 точки, като липсващи. В този метод на работа липсат дори наченки на конкретика и от там на съпоставка на техническите предложения с елементите, обуславящи една или друга оценка. Само, като пример може да се посочи, че дори формално погледнато в предложението на Галчев инженеринг е обособен цял самостоятелен раздел 8 "Предложение за опазване на околната среда" със съответните подточки и таблици. Като наименование на точка от съдържанието, той е вписан в Протокол № 2 на конкурсната комисия. Изписването на наименованието обаче не носи никаква информация за конкретното предложението на дружеството по този въпрос. В същото време при оценката е отчетена невъзможност да се установи какви са методите и мерките, използвани от този участник за ограничаване на замърсяването на околната реда и въздуха. Липсва каквато и да било информация за съдържанието на тази част от предложението и от там за съответствие или несъответствие с надграждащите в оповестената оценителна скала елементи по този подпоказател. Този подход е използван по идентичен начин и при съобразяването на останалите надграждащи елементи при оценяването и на другия участник и по двата подпоказателя. Порочният маниер на работа на помощния орган е лишил възложителя от законово възложеното му правомощие да вземе информирано решение за приключване на процедурата чрез определяне на изпълнител. Едновременно с това е направил невъзможен последващия контрол за спазване на нормативните правила при провеждане на процедурата с оглед предварително обявените условия, в това число и методиката за оценяване. Това е проверка за законосъобразност и попада изцяло в обхвата на компетентността на КЗК, уредена в чл. 196, ал. 3 от закона. Правните изводи на КЗК, че се касае за проверка по целесъобразност, са неоснователни и напълно необосновани. Допуснатите от конкурсната комисия нарушения при изготвяне на Протокол № 2 и съответния на него доклад нарушават основни принципи на възлагателния процес, каквито са принципите на публичност и прозрачност и пряко са довели до незаконосъобразност на решението за обявяване на класирането и определяне на изпълнител. Решението на КЗК е неправилно и следва да се отмени, като се отмени и решението на възложителя. Налице е хипотезата на чл. 215, ал. 2, т. 3 ЗОП, изискваща връщане на преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Според жалбоподателя в производството пред комисията, последното законосъобразно действие е отварянето на офертите, доколкото единственият явил се представител на друг участник е подписал само част от докумените в техническото предложение на "Петканин" ЕООД. На това основание се претендира прекратяване на процедурата. Възраженията са неоснователни. Задълженията на комисията на обсъждания етап са регламентирани в чл. 54, ал. 4 и ал. 5 ППЗОП и са две: Първото е най-малко трима от нейните членове да подпишат техническото предложение и плика с надпис "Предлагани ценови параметри". Второто е комисията да предложи на един от присъстващите представители на другите участници да подпише същите документи. С подписването на документите от трима от членовете й и с предлагането на представител на друг участник да ги подпише, конкурсната комисия е изпълнила задълженията си по правилника и действията й са законосъобразни. Подписването на документи от чужда оферта е право, но не и задължение на явилия се представител на друг оферент. Предложението, отправено от страна на комисията има характер на указание, респ. разяснения и напомняне за съществуването на правото. Въпрос на лична преценка на представителя е дали да се възползва от него или не и начинът, по който ще го осъществи. Видно от отразеното съдържание на Протокол № 1, конкурсната комисия е предложила на явилия се представител на участника "Строителна къща-Бела-ица" ЕООД да подпише техническите и ценовите предложения на "Петканин" ЕООД. С това е изпълнила законовото си задължение, като това изпълнение не се опорочава от факта, че този представител не е подписал декларации, находящи се в техническото предложение на търговското дружество. Цитираното от жалбоподателя решение на КЗК касае друга фактическа обстановка и не е приложимо към настоящия случай. По тълкуването и прилагането на тези разпоредби, само че в отменения ЗОП, съществува практика на Върховния административен съд, която не е загубила силата си, тъй като правилата на чл. 54, ал. 4 и ал. 5 ППЗОП повтарят тези, въведени за първи път в чл. 68, ал. 4 от отменения ЗОП. Така в решение № 16153 от 8.12.2011 г. по адм. дело № 14028/2011 г., Върховният административен съд ясно и категорично е разтълкувал правилото за предлагане от страна на комисията на представител на участник да подпише техническото предложение на други участници. В решението е посочено, че "изискването на чл. 68, ал. 5 от ЗОП е комисията да предложи по един представител от присъстващите участници да подпише документите. Законът не въвежда задължително присъствие на участниците или на техни представители при отварянето на офертите, нито пък задължително изискване те да подпишат тези документи, дори и да не желаят". За правилното тълкуване и прилагане на закона е достатъчно да се съпоставят двата глагола, употребени от законодателя в чл. 54, ал. 4 и ал. 5 от правилника, за да се установи разликата в задължението на конкурсната комисия, респективно последиците от неговото неизпълнение. Поради това не се налага прилагане на чл. 46 ЗНА и разпоредби от административно-наказателните правила на ЗОП. В конкретния случай помощният орган е изпълнил задължението си по ал. 5 и фактът, че представителят на "Строителна къща-Бела-ица" ЕООД не е подписал декларациите, находящи се в техническото предложение на "Петканин" ЕООД не съставлява нарушение на възлагателните правила. Съответно не се налага прекратяване на процедурата. Следващото възражение на жалбоподателя е за несъответствие на определения изпълнител и представеното от него предложение за изпълнение на поръчката с изискванията на професионална годност, критериите за подбор и условията към съдържанието на техническото предложение. Разглеждането на тези възражения е пряко относимо към определяне на последното законосъобразно действие на конкурсната комисия. Тези въпроси обаче са останали нерешени от КЗК, поради допуснатото процесуално нарушение, свързано с липса на изследване на обстоятелствата по жалбата, относно допустимостта на офертата, подадена от "Петканин" ЕООД до оценяване и класиране. Това налага връщане на преписката за ново разглеждане в тази част с оглед определяне на етапа, на който следва да се върне процедурата след отмяна на решението на възложителя за избор на изпълнител, поради допуснати закононарушения при прилагане на методиката за оценяване на техническите предложения. С оглед изхода на делото и направените претенции от процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на разноските пред КЗК и в съдебното производство, съдът намира искането за частично основателно. Държавната такса в размер на 1 700 лева пред КЗК и 850 лева пред ВАС се дължи в пълен размер. Страната доказва и направени разноски за заплащане на адвокатско възнаграждение в размер на 2 000 лева пред КЗК и 4 000 лева пред съда. В същото време процесуалният представител на възложителя е направил и в двете производства възражение за прекомерност на хонорара. По отношение представителството пред комисията, възражението е неоснователно. Основателно е обаче по отношение представителството пред съда. В него защитата се изразява в пълно копиране на жалбата, инициирала производството пред КЗК, както в касационната жалба, така и в представеното по делото становище. Поради това съдът намира, че ще следва да се присъди минимален размер на адвокатско възнаграждение от 700 лева, съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. Не е приложимо въведеното в нормата правило за определяне на хонорар съобразно материалния интерес, тъй като такъв не би могъл да се докаже в производството по обжалване. Общо размерът на дължимите разноски възлиза на 5 250 лева - държавни такси и адвокатско възнаграждение пред КЗК и ВАС. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение