Решение № 14271 от 14.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 626/2012 г.

Решение № 14271 от 14.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 626/2012 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Нестле България" АД, гр. София, като правоприемник на "Нестле Айс Крийм България" ЕАД, подадена чрез упълномощен адв. Котов, против решение № 1707 от 13.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-998/2011 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират отменителни основания по чл. 146, т. 4 от АПК. Жалбоподателят твърди, че решението е незаконосъобразно поради противоречие с материалноправните норми на чл. 32 и чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и излага възражения срещу изводите на Комисията, че процесната реклама не съдържа елементи със заблуждаващ характер и не е в състояние да породи негативен ефект върху конкурентите. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да реши спора по същество или да върне делото на КЗК с указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - "Сандер 2000" ООД, гр. София оспорва жалбата чрез упълномощен адв. Стойнов, който в съдебно заседание и с писмена защита пледира за отхвърлянето й като неоснователна и претендира присъждане на направените по делото разноски. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата на "Нестле България" АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в нормата на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Разгледана по същество, жалбата е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1707 от 13.12.2011 г. е установено, че не е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Сандер-2000" ЕООД, гр. София и е оставено без разглеждане искането на същото дружество за възлагане на разноски. За да достигне до този резултат, КЗК се е позовала на нормата на чл. 98, ал. 1, т. 3 от ЗЗК и е приела след анализиране на рекламен клип и на надписите върху фризерите, в които се съхраняват предлаганите сладоледи Raffy, че те не са в състояние да заблудят информирания потребител относно произхода на продукта "Champ". КЗК е преценила, че предмет на изследване следва да е дали основният слоган на цялата рекламна кампания - "The Italian taste" /в превод от английски език - италианският вкус/, e верен и създава ли или не риск от въвеждане в заблуждение за италиански произход на рекламираните продукти. Органът по конкуренцията е възприел становището на "Сандер-2000" ЕООД, че рекламата на горепосочените сладоледи няма заблуждаващ характер, доколкото рекламираният "The Italian taste" на сладоледите Raffy не е равнозначен на италиански продукт. Според КЗК вкусът е италиански, защото произвежданите от "Сандер-2000" ЕООД сладоледи Raffy се приготвят по рецепти, базирани на италиански рецептурен софтуер GENIUS 2000, използват се италиански суровини - овкусителни пасти МЕС3, които продукти са произведени от "Оптима" ООД, Италия - лицензиран производител на продукти за сладолед. В мотивите на обжалваното решение е констатирано, че "Юнижел" ООД, в качеството си на представител за България на "Оптима" ООД извършва ежегодни инспекции в цеха за производство на сладолед на "Сандер 2000" ЕООД, от което е изведено заключение, че използваното за рекламно мото на продуктите на ответника твърдение, че произвежданите от него сладоледи Raffy имат италиански вкус, съответства на действителното фактическо положение. КЗК е обсъдила тезата, изложена в искането на "Нестле Айс Крийм България" ЕАД, че използваното рекламно послание "The Italian taste" създава впечатление, че се касае за италиански продукт и я е преценила като неоснователна, като се е мотивирала, че сладоледите Raffy притежават италиански вкус и използваният слоган няма заблуждаващ характер, понеже съдържанието на рекламния израз не е твърдение за италиански произход на продукта. Настоящият съдебен състав не споделя становището на КЗК и намира, че в случая е налице незаконосъобразно тълкуване и прилагане на нормата на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Съдът счита, че обжалваното решение е произнесено от компетентния за това специализиран колективен орган в законната писмена форма, мотивирано е и при издаването му са спазени административнопроизводствените правила, но същото е постановено в противоречие с материалноправните норми по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК. По делото не са спорни обстоятелствата, че в периода 02.08.2011 г. - 26.08.2011 г. "Сандер-2000" ЕООД е рекламирало произвеждания от него сладолед Champ по телевизионни канали bTV, bTV Action, bTV Comedy, bTV Cinema и RING. BG. Излъченият рекламен клип е с продължителност 30 сек. и в него основно действащо лице е млада жена, която си взима сладолед Champ от фризер Raffy, разположен на плаж на фона на море; в следващия кадър жената e седнала в кола и опитва сладолед и тъй като вкусът му й харесва, съблича роклята си и тръгва към плажа по бански; минава колоездач, който се обръща след жената и пада от колелото си, а майка, преминаваща по пешеходна пътека с детето си, закрива очите му. Последният кадър от клипа показва лого в лилав цвят с надпис: Raffy La Gelateria и под него "The Italian taste". Страните по делото не спорят относно факта, че "Сандер-2000" ЕООД разпространява произвеждания от него сладолед Raffy във фризери, на лицевата страна на които е изписан надпис: "The Italian taste", като разполагането на тези фризери е започнало на дата 20.04.2011 г. и продължава до настоящия момент. Горепосочените правнорелевантни факти следва да се обсъдят съобразно изискванията на приложимите материалноправни норми на специалния закон - ЗЗК. В случая производство пред Комисията е образувано по реда на чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК по искане на "Нестле Айс Крийм" ЕАД за установяване на евентуално извършено нарушение от "Сандер-2000" ЕООД по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. Приложимите норми се намират в Глава седма от ЗЗК, в която е регламентирана защитата срещу нелоялна конкуренция. Текстовете на чл. 30 - чл. 37 от ЗЗК уреждат отделните състави на нелоялна конкуренция, но за да бъде съответното поведение квалифицирано по някой от тях, то следва да съдържа кумулативно и елементите, посочени в общия състав по чл. 29 от ЗЗК. В конкретната хипотеза е установено, че страните по преписката са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които са в отношения на конкуренция помежду си във връзка с осъществяваната от тях стопанска дейност, свързана с производство и продажба на сладолед, което е обективна предпоставка за прилагането на Глава VII от ЗЗК. Спори се относно това дали поведението на "Сандер-2000" ЕООД е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им, което следва да се установи с оглед приложението на чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК. По силата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Този текст е насочен към ограничаване действията на предприятията при създаването и разпространяването на реклами, с цел да се избегнат рекламни послания, които изнасят неверни твърдения, използват неясни послания, които премълчават или преувеличават информацията, която достига до крайния потребител. Излъченият телевизионен клип на сладолед Champ и разположените върху фризерите със сладолед Raffy надписи "The Italian taste", имат рекламен характер и целта им е популяризиране на съответния продукт и неговите вкусови качества, поради което същите съставляват реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР наЗЗК. КЗК е преценила, че използваните форми на реклама не водят до заблуждение, тъй като италианският вкус на предлаганите сладоледи се потвърждава от извършеното проучване от страна на специализираният орган по конкуренцията. Съдът счита, че за да се установи заблуждаваща реклама следва на първо място да се определи кръгът на потребителите на съответния продукт, който се очертава чрез начина на въздействие и представяне на рекламното послание, предназначено за адресиране към крайните потребители. Рекламната кампания на сладолед Champ е осъществена чрез клипове, излъчвани в телевизионните програми на "БТВ Медиа Груп" ЕАД, които достигат до неограничен кръг потенциални потребители. Поставеното върху фризерите с пакетиран сладолед Raffy рекламно послание "The Italian taste" също привлича вниманието на неограничен брой крайни потребители и представлява способ за промотиране на продукта. За разлика от други казуси, при които рекламата е насочена към специфичен кръг лица, притежаващи определени познания в областта на науката, изкуството или техниката, в настоящия случай обектът на рекламата е хранителен продукт, което означава, че средните потребители са изключително широк кръг лица - от малки деца до съвсем възрастни хора. Всички те са адресати на процесното рекламно послание и формират профила на масовия потребител, който обхваща лица с различно и разнообразно образователно и възрастово равнище. Спорното рекламно мото "The Italian taste" се превежда от английски език като "италианският вкус", но от определящо значение в конкретната хипотеза е обстоятелството, че никъде в рекламната кампания на сладоледа Raffy - в рекламния клип, в сайта на визираните сладоледи и върху фризерите, този израз не е изписан в превод на български език. Решаващият съдебен състав счита, че средният потребител не е длъжен да знае английски език /може да владее френски, испански, немски или др. език/ за да може да си преведе и разбере, че в надписа "The Italian taste" думата "taste" означава "вкус", а не сладолед, храна, продукт или др. стока. От друга страна обаче, думата "Italian" би могла да бъде разчетена от всяко лице, разпознаващо латинските букви и със звучението си, което е съвсем близко до българското произнасяне на думата "Италия", да създаде впечатление за нещо италианско - произведено и внесено от държавата Италия. Чрез това свое поведение "Сандер-2000" ЕООД информира потребителя избирателно и по този начин формира в психиката му заблуда, че му предлага италиански продукт. Съдът констатира, че дори логото на сладоледи Raffy, така както е отразено върху фризерите на "Сандер-2000" ЕООД и излъчено в телевизионната реклама, е изписано само на латиница и включва италианската дума "Gelateria" - работилница за италиански сладолед, чрез което отново се налага в съзнанието на средния потребител впечатление за чужд произход на хранителния продукт. Следва да се има предвид и фактът, че сайтът на сладоледи Raffy, относно който КЗК е сезирана от страна на "Нестле Айс Крийм България" ЕАД, към който има препращане в последния кадър на рекламния клип, също е само на английски език, без възможност за потребителя да избере българска версия и да получи надлежна информация за хранителния продукт на достъпен език. От тук може да се извлече обоснован извод, че "Сандер-2000" ЕООД като използва всички канали на комуникация с потенциалните консуматори на процесния сладолед /телевизионна реклама, разположени по улиците фризери и интернет сайт/, при които използва единствено на чужд език, създава невярно впечатление, че предлага на потребителите вносен продукт. КЗК е осъществила прецизно изследване, за да докаже, че вкусът на спорните сладоледи съответства на италианския вкус, но средният потребител, гледайки процесния рекламен клип или възприемайки общия изглед на фризерите на сладоледи Raffy, нито има намерение, нито разполага с физическа възможност, за да извършва такива проверки и да установява доколко при производството на сладоледите Raffy в цеха в гр. Хасково се спазват изискванията за италиански вкус. За пълнота на изложението следва да се отбележи, че само върху опаковките на сладоледите се съдържа текст на български език, но той е изписан със ситен шрифт и преди покупката на продукта от фризер на улицата, потребителят няма как да се запознае отблизо с опаковката, намираща се вътре във фризера и я вижда едва след закупуването на продукта. Предвид бързината, с която се разтапя сладоледът, практически е невъзможно разчитането на текста от страна на купувача преди консумацията. Ето защо съдът счита, че при закупуването на процесните сладоледи е определяща предварителната информация, която получава масовият потребител чрез надписите върху фризерите и чрез телевизионната реклама. От значение е обстоятелство, че включването на определена държава или географска област в рекламното послание е непосредствено свързано с внушение за определени качества, които съответният рекламиран продукт притежава - в случая рекламната кампания на "Сандер-2000" ЕООД има за цел създаване на асоциации за италианско качество на процесните сладоледи. Решаващият съдебен състав счита, че с оглед на качеството има съществена разлика между произведен в България продукт с чужди суровини и технологии, характерни за друга държава и създаден в съответната друга държава продукт. Това обстоятелство е определящо при мотивиране на купувача за покупка на спорните сладоледи, поради което съдът намира, че преди вземане на решение за закупуване на продукта, средният потребител има право и следва да разполага с възможност да направи разлика между произведеното по чужда рецепта и произведеното в съответната държава, без в съзнанието му да се налага заблуждаваща информация относно произхода на стоката, което се осъществява чрез подвеждащото използване на чужди езици в рекламното послание за сладоледите с марката Raffy от страна на "Сандер-2000" ЕООД. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че поведението на "Сандер-2000" ЕООД, осъществено през периода 02.08.2011 г. - 26.08.2011 г., когато горепосоченото дружество е рекламирало произвеждания от него сладолед Champ по телевизионни канали bTV, bTV Action, bTV Comedy, bTV Cinema и RING. BG, както и чрез рекламиране на произвеждания от него сладолед Raffy във фризери от 20.04.2011 г. и до настоящия момент, съставлява заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, която по силата на чл. 32, ал. 1 от ЗЗК е забранена. В конкретния случай действията на рекламодателят "Сандер-2000" ЕООД могат да подведат масовите потребители, до които е адресирана рекламата и до които тя реално достига и с това, тя обективно може да повлияе на тяхното икономическо поведение при закупуване на процесните сладоледи, чрез което може да се нанесе вреда на конкурентите на производителя на рекламирания продукт. Като е достигнал до обратния извод, органът по конкуренцията е произнесъл незаконосъобразно решение, постановено при неправилно приложение на материалноправните норми на чл. 32 и чл. 33 от ЗЗК. Това налага отмяна на обжалваното решение и вместо него съдът следва да установи, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Сандер-2000" ЕООД. По отношение на имуществената санкция, съдът намира, че тя следва да се наложи от Комисията за защита на конкуренцията, като размерът й се определи съобразно нормите, съдържащи са в Глава Четиринадесета от Дял Четвърти на ЗЗК и в съответствие с Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71 от 03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с решение № 1024 от 06.10.2009 г. и решение № 330 от 17.03.2011 г. С оглед изхода на спора претенцията на "Сандер-2000" ЕООД за разноски се оставя без уважение. Жалбоподателят няма искане за присъждане на разноски. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 1 и ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,