Решение № 9998 от 27.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3238/2017 г.

Решение № 9998 от 27.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3238/2017 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на договарящия орган по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2007 - 2013 г., срещу решение № 240 от 12.01.2017 г. постановено по административно дело № 3577 по описа за 2016 г. на Административен съд С. - град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за недопустимост на съдебното решение, алтернативно за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че с писмо рег. № 20-00-92#2 от 16.02.2016 г. е наложена финансовата корекция на бенефициера, а с обжалваното писмо е извършена финансовата корекция, поради което решението е недопустимо. Сочи, че първоинстанционният съд не е разгледал цялата документация по процедурата за налагане на финансова корекция, като не е взел предвид писмо рег. № 20-00-92/22.01.2016 г., в което административният орган е изложил подробни мотиви за определяне на финансовата корекция по основание и размер, както и относно прилагането на пропорционалния метод. Обжалваното писмо препраща изрично към окончателния одитен доклад въз основа на който е определена финансовата корекция. Непосочването на конкретна разпоредба по чл. 70 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове ( ЗУСЕСИФ) не е самостоятелно основание за отмяна на акта. Съдът не е разгледал и не се е произнесъл по всички наведени с отговора по жалбата и писмената защита аргументи. Иска се отмяна на обжалваното решение. Направено е възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение. Ответникът - Българска стопанска камара - съюз на българския бизнес чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил писмо рег. № 20-00-92#3/10.03.2016 г. на Г. Д. на ГД "ЕФМП" и Ръководител на Договарящия орган при Агенция по заетостта и е присъдил разноски с оглед изхода на спора. За да постанови решението си, съдът е приел от фактическа страна, че на 23.10.2009 г. между Агенция по заетостта, в качеството на междинно звено по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" - Договарящ орган /ДО/ чрез Главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове и международни проекти" и БСК е сключен административен договор № BG 051РО001-2.1.06/23.10.2009 г. за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на "Разработване и внедряване на информационна система за оценка на компетенциите на работна сила по браншове и региони" по оперативна програма "Развитие на човешките ресурси". Първоначалния срок на договора е 13.12.2013 г., а окончателно определения срок с Допълнително споразумение № 17 от 2.04.2015 г. е 30.06.2015 г. В изпълнение на договора БСК е провела тръжни процедури за избор на изпълнители, между които: Процедура открит избор на изпълнител за дейности с предмет "Дейности свързани с осигуряване и публичност" открита с Решение № 7 от 2.06.2010 г., по която постъпилите оферти са оценени с Протокол на оценителна комисия от 15.07.2010 г. Сключен е договор с класирания на първо място, който е изпълнен, като разходите по него са отчетени и верифицирани от Агенция по заетостта. Процедура открит избор на изпълнител за дейности с предмет "Създаване на секторни компетентностни модели" със седем обособени позиции, открита с Решение № 39 от 21.03.2011 г., по която постъпилите оферти са оценени с протокол на оценителната комисия от 12.04.2011 г. Сключен е договор с класирания на първо място, който е изпълнен, като разходите по него са отчетени и верифицирани от Агенция по заетостта. В периода 09 - 10.06.2015 г. е извършена проверка от ИА "ОСЕС" и е изготвен доклад за представяне на резултатите от проверката. В Раздел III от Доклада, Констатации и препоръки са направени две препоръки: Констатация I от доклада с наименование "Незаконосъобразна методика за оценка на офертите" относно процедура открит избор на изпълнител с предмет "Дейности свързани с осигуряване на публичност" и Констатация II от доклада с наименование "Незаконосъобразна методика за оценка на офертите" относно процедура открит избор на изпълнител с предмет "Създаване на секторни компонентностни модели" със 7 обособени позиции. Въз основа на Доклада на ИА "ОСЕС", Договарящият орган - Агенция по заетостта, с акт № 20-00-92#3 от 10.03.2016 г. е определил финансови корекции, в общ размер на 23 601,09 лв. Съдът е приел, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен административен орган, но е материално незаконосъобразен и не съответства на целта на закона. По отношение на материалноправната законосъобразност на акта, първоинстанционният съд е посочил следното: Административният орган не е изложил мотиви относно основанието и размера на корекцията. В процесното писмо, освен размера на финансовата корекция не е посочено какво е нарушението на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Оспореният административен акт не съдържа и мотиви за избрания метод за определяне на размера на финансовата корекция, посочено е единствено, че се налага финансова корекция в размер на общо 23601,09 лв. Така мотивиран съставът на АССГ е отхвърлил жалбата. Настоящият касационен състав на съда намира, че обжалваното съдебно решение е допустимо поради следните съображения: В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименува "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента. С писмо рег. № 13-07-1/28.01. 2016 г. на ръководителя на договарящия орган, е осигурена възможност на бенефициера, да представи в разумен срок, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, доказателства ако разполага с такива, в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В отговор с писмо вх. № 20-00-92#1 от 09.02.2016 г., БСК е депозирала своите възражения. С писмо рег. № 20-00-92#2 от 16.02.2016 г. ръководителят на договарящия орган е отхвърлил направените възражения като е посочил, че налага финансова корекция съгласно т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм., Методологията). С обжалваното пред първоинстанционния съд писмо рег. № 20-00-92#3 от 10.03.2016 г., ръководителят на договарящия орган изрично е посочил, че с писмо рег. № 20-00-92#2 от 16.02.2016 г. е уведомил бенефициера, че ще пристъпи към налагане на финансова корекция, като е посочил процент на финансовата корекция (5 % за всяка една от двете констатации), конкретният размер в лева на финансовата корекция за двете констатации по отделно и в общ размер. Настоящият съдебен състав не споделя доводите на касатора, че с писмото от 16.02.2016 г. е определена финансовата корекция, а с обжалваното в първоинстанционното производство писмо от 10.03.2016 г. е извършена финансовата корекция. Съгласно чл. 75, ал. 2 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се извършва чрез доброволно изпълнение от страна на бенефициента или от следващо плащане по проекта, а когато това е неприложимо - чрез упражняване на права по дадените от бенефициента обезпечения по чл. 61, ал. 2, заедно с дължимите лихви за просрочие след изтичане на 14-дневния срок за доброволно изпълнение за оперативните програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд, или на 30-дневния срок за програмите за Трансгранично сътрудничество по външните граници на Европейския съюз по ред и начин, определени в нормативния акт по чл. 7, ал. 4, т. 4. Съдебното оспорване на решението, с което е определена финансовата корекция, не спира извършването на плащането. В съответствие с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. След анализ на приложимите нормативни разпоредби и представените по делото писмени доказателства, не може да се приеме тезата на касатора, че с процесното писмо е извършена финансовата корекция, още повече, че в самото писмо изрично е посочено, че с писмо рег. № 20-00-92#2 от 16.02.2016 г. е уведомен бенефициера, че ще се пристъпи към налагане на финансова корекция. Единствената разлика между двете писма е, че в оспорваното е посочен конкретен размер на финансовата корекция, което не го прави такова по извършване на корекцията. Доколкото самият административен орган си противоречи и за бенефициера не става ясно с кой точно акт му е определена финансовата корекция, правилно първоинстанционният съд е приел, че именно писмо рег. № 20-00-92#3 от 10.03.2016 г. е административният акт, с който на бенефициера се определя финансова корекция. За пълнота следва да бъде отбелязано, че по делото (л. 18-19 от адм. д. № 3577/2016 г.) е представено и друго писмо от ръководителя на договарящия орган със същия регистров номер и дата като процесното, но което е във връзка с искане за възстановяване на средства по сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и не е предмет на съдебното производство. Обжалваното съдебно решение е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради следните съображения: На 22.12.2015 г. в Д. вестник, бр. 101, бе обнародван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Законът влезе в сила на 26.12.2015 г. Създаденият със ЗУСЕСИФ преходен режим подчинява на разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от посочения закон всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които, към датата на влизане на закона в сила, не е прекратено. Съгласно § 8, ал. 2 от ПЗР ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. В случая това е Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" . С Методологията, Министерският съвет определил основните категории нарушения при възлагането и изпълнението на договори по проекти, съфинансирани от Европейските фондове посочени в нея, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по процесните процедури по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143,