Решение № 2035 от 9.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8935/2010 г.

Решение № 2035 от 9.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8935/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по три жалби: Жалбата на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София, с председател на УС Божидар Йотов е подадена чрез упълномощен юрисконсулт Йорданова, против решение № 592 от 27.05.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 245/2010 г. С жалбата, с писмена молба, в съдебно заседание и с писмени бележки се оспорват изводите на КЗК относно несъответствието на класирания на първо място участник в процедурата "Вега Секюрити 1" АД с изискванията на конкурсната документация за прилагане на застрахователна полица "Професионална отговорност", като се претендира заплащане на възнаграждение за един юрисконсулт. В същия смисъл е и жалбата на "Вега Секюрити 1" АД, гр. София, с изп. директор Наталия Владимирова, в която се развиват доводи, че приложената към офертата на това дружество полица за застраховка "Гражданска отговорност на юридически лица" по смисъла на Кодекса за застраховането представлява професионална отговорност на юридическото лице. В съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Григоров се пледира за отмяна на обжалваното решение на КЗК и се претендират направените по делото разноски. Третата жалба е подадена срещу горепосоченото решение на КЗК от "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД, гр. Варна, представлявано от Георги Георгиев - прокурист и в нея се излагат подробни съображения срещу правилността и обосноваността на обжалваното решение в частта му, с която КЗК се е произнесла относно отстраняването на този участник в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Заинтересованата страна - Областно пътно управление, гр. Варна, с директор Пламен Петков, в писмено становище заявява, че не оспорва жалбите на Агенция "Пътна инфраструктура" /АПИ/ и на "Вега Секюрити 1" АД и счита, същите за основателни. Относно жалбата на "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД се изразява мнение за неоснователност по т. 1 от жалбата и недопустимост по т. 2 от нея. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира трите жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Жалбоподателят Агенция "Пътна инфраструктура" е активно легитимиран да сезира съда, въпреки, че не е участвал в процеса пред КЗК, с оглед на доказателствата, приложени към настоящото дело и в административната преписка, от които е видно, че председателят на УС на АПИ е упълномощил с пълномощно № 94-00-2900/26.11.2009 г. директорите на 27-те ОПУ да извършват необходимите действия и от името и за сметка на АПИ да проведат процедури чрез открит конкурс, по реда на НВМОП за възлагане на обществени поръчки, което е в съответствие с чл. 21в, ал. 2 и чл. 21г, т. 1 от Закона за пътищата. От текста на решение № 1/04.01.2010 г., с което е открита спорната процедура е видно, че в раздел I, т. 1.1. като официално наименование е вписана Агенция " Пътна инфраструктура", от което следва изводът, че именно това е възложителят на обществената поръчка и жалбата от него е процесуално допустима. Относно жалбата на "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД съдът констатира, че претенцията на този жалбоподател пред КЗК е била за отмяна на оспореното решение № 1/02.3.2010 г. на възложителя и след отмяната му с обжалваното решение на КЗК възниква въпросът доколко този жалбоподател има интерес да обжалва решение № 592 от 27.05.2010 г. на КЗК. Според съда в случая посоченият жалбоподател притежава изискуемия личен и пряк правен интерес да оспори акта на КЗК, защото с него комисията се е произнесла, че той правилно и законосъобразно е отстранен от участие в процедурата и при връщане на процедурата на възложителя, "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД не би могла да участва, тъй като по отношение на нея е прието, че не отговаря на изискванията на утвърдената документация. Разгледани по същество жалбите на Агенция "Пътна инфраструктура" и на "Вега Секюрити 1" АД са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 592 от 27.05.2010 г. КЗК е отменила решение № 1/02.03.2010 г., на директора на ОПУ - Варна за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на НВМОП с предмет: "Осъществяване на невъоръжена охрана на обекти от материално техническата база на Областно пътно управление гр. Варна по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1: "Денонощна невъоръжена охрана на Административната сграда на Областно пътно управление - Варна, ул. "Д-р Пюскюлиев" № 3, с пропускателен режим и приемане и предаване на информация за състоянието на пътищата от Републиканската пътна мрежа на територията на ОПУ- Варна" и процедурата е върната на възложителя на етап разглеждане, оценка и класиране на участниците в съответствие с мотивите, изложени в същото решение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 121, ал. 1, т. 2 от ЗОП и е приела, че жалбоподателят "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД правилно е отстранен от участие в процедурата, поради представяне на оферта неотговаряща на изискванията на възложителя. В мотивите на обжалваното решение КЗК е преценила, че конкурсната комисия вместо да отстрани и офертата на "Вега секюрити 1" АД, на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, тя неправилно и незаконосъобразно е класирала този участник на първо място. Според КЗК дружеството, което е определено за изпълнител, не отговаря на предварително обявените условия, защото не е представило копие на застрахователна полица "Професионална отговорност", а само за "Общо застраховане". С утвърдената конкурсна документация и с раздел III. 2.1., т. 5 от Обявлението за процесната поръчка възложителят е изискал участниците да представят нотариално заверено копие от застраховка "професионална отговорност". Безспорно е, че към офертата на "Вега секюрити 1" АД е приложено нотариално заверено копие на застрахователна полица № 13020092140000016 "Общо застраховане", издадена от ЗАД "Алианц България", относно която КЗК е счела, че се различава от изискуемата застраховка "професионална отговорност". От тук е изведено заключение, че непредставянето на искания документ в офертата е основание участникът да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, тъй като подадената оферта не съответства на предварително обявените условия на възложителя. Съдът не споделя становището на КЗК, защото тя не е установила, че в представената застрахователна полица № 13020092140000016 "Общо застраховане" е вписано изрично, че видът на застраховката е "Гражданска отговорност за юридически лица", която според Кодекса за застраховането представлява професионалната отговорност на юридическото лице. Освен това КЗК не е обсъдила приложения към горепосочената застрахователна полица Добавък № 1, който се намира в офертата на "Вега секюрити 1" АД на стр. 205 от папка № 1.1. от преписката на КЗК. От текста на този документ е видно, че той е озаглавен "Отговорност на охранителни фирми" и в него е вписано, че т. 5.1.8 от раздел II на Общите условия на застраховката се изменя и не се прилага за щети и загуби на имущество в резултат на определени в посочения добавък рискове. В хода на съдебния процес са представени и приети като доказателства и други документи, оборващи изводите на КЗК по този въпрос. Това е писмо изх. № 290-00-5439/30.06.2010 г., с което изпълнителният директор на ЗАД "Алианц" е заявил по повод на застрахователна полица № 13020092140000016, че вписаната в нея застраховка "Отговорност на охранителни фирми" покрива изцяло професионалната отговорност на охранителна фирма, съгласно Добавък № 1 към полицата, като полето на покритие на горепосочената полица е дори по-широко и обхваща освен професионална отговорност на застрахования и отговорността му за имуществени и неимуществени вреди, причинени вследствие осъществяваната от него дейност, което може да не се дължи само на професионална грешка. В същия смисъл е и приетото като доказателство и неоспорено от страните в съдебното производство писмо изх. № 93 - 00- 77/12.07.2010 г., издадено от заместник - председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Застрахователен надзор", в което е отразено, че съгласно разпоредбата на чл. 233, ал. 1 от Кодекса за застраховането, застраховка "Професионална отговорност" е вид "Гражданска отговорност" в случай че е застрахована гражданската отговорност на лицето по отношение на рисковете, свързани с неговата професия и по повод причинените от него на трети лица имуществени и неимуществени вреди. Като е приела обратното КЗК е допуснала нарушение в прилагането на материалноправната норма на чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП и погрешно е преценила, че подадената оферта от "Вега секюрити 1" АД не съответства на предварително обявените условия на възложителя. С оглед на това КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Относно жалбата на "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД, гр. Варна съдът счита, че е НЕОСНОВАТЕЛНА, защото КЗК е извела законосъобразни изводи във връзка с отстраняването на този участник от процедурата за възлагане на процесната малка обществена поръчка. КЗК точно е консатирала, че в т. III. 2.2 от Обявлението възложителят е изискал за доказване на икономическите и финансови възможности участниците да представят определени документи: Копие от годишния финансов отчет за последните три години 2006 г., 2007 г. и 2008 г.; Счетоводен баланс; отчет за приходите и разходите; отчет за паричните потоци; отчет за собствения капитал и отчет за ДМА; копие от годишна данъчна декларация за 2008 г. Към утвърдената от възложителя конкурсната документация е включено и Приложение № 1 "Оферта за малка обществена поръчка" в т. 10 от което са посочени документите, които трябва да съдържа всяка оферта и в подточка 8 е записано, че трябва да се представят доказателства за икономическо и финансово състояние по чл. 50 от ЗОП - посочените в обявлението за обществената поръчка. Няма спор относно обстоятелството, че от предложението на "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД липсват отчета за паричните потоци, отчета за собствения капитал и отчета за ДМА за 2008 г. КЗК е съобразила разпобедбите на чл. 5 от Закона за търговския регистър и чл. 40, ал. 1, т. 1 на Закона за счетоводство, според които търговците публикуват в търговския регистър годишния доклад за дейността и годишния си финансов отчет, включващ счетоводен баланс, отчет за приходите и разходите, отчет за паричните потоци, отчет за собствения капитал и приложение. От тук КЗК е извела обосновано заключение, че изискуемата справка за ДМА не е от документите, които задължително подлежат на публикуване в търговския регистър и в случая за възложителя не съществува задължение да проверява обстоятелства, които не подлежат на задължително вписване в Търговския регистър и правилно не е допуснал офертата на "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД до оценка. В жалбата до съда, подадена от "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД се съдържа твърдение за допуснато нарушение от страна на КЗК, изразяващо се в това, че не е изискала офертата на класирания на второ място участник в процедурата "Общинска охранителна фирма" ЕАД и не е проверила дали в нея е приложена полица за сключена застраховка "Професионална отговорност". Настоящият съдебен състав намира, че това възражение е неоснователно и КЗК не е осъществила твърдяното нарушение, защото в жалбата, с която е сезирана, както и в допълнителната жалба, входирана в КЗК на 29.03.2010 г. не се съдържат оплаквания срещу оценяването и класирането на "Общинска охранителна фирма" ЕАД. Ето защо КЗК законосъобразно не е конституирала като страна в производството тази фирма и не е изискала от възложителя прилагане на офертата й. Освен това настоящият съдебен състав счита, че класираният на второ място участник в процедурата не засяга пряко и непосредствено правата и интересите на отстранения участник "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД, поради което той няма правен интерес да оспорва допускането до участие и класирането на "Общинска охранителна фирма" ЕАД. Относно развитото в жалбата до съда възражение срещу формирането на конкурсната комисия, съдът намира, че също е неоснователно. Според жалбоподателя "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД от преписката не ставало ясно дали е спазен квалификационният критерий с назначаването на членовете на конкурсната комисия и каква е професионалната им квалификация и практически опит. В конкретната хипотеза КЗК точно е тълкувала и приложила текста на чл. 18, ал. 2 от НВМОП, съобразно който възложителят назначава комисия, която се състои най-малко от трима членове, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Тези изисквания са изпълнени, защото възложителят е назначил конкурсна комисия, състояща се от повече от трима членове, и в нея участва правоспособен юрист Людмила Тодорова, която е главен юрисконсулт в ОПУ Варна. По отношение на професионалната квалификация и практически опит на останалите членове на конкурсната комисия, КЗК правилно е преценила, че предметът на конкретната процедура не изисква технически или друг вид специфични познания, тъй като се отнася до невъоръжена охрана на административната сграда на управлението. С оглед на това, съдът споделя становището, че назначените лица следва да имат познания относно наличната материално - техническа база, нейния обем, местонахождение и др., и в настоящата хипотеза тези условия са изпълнени с назначаването на инж. Севдалина Казълова - главен експерт в отдел "Инвестиционен" и Илка Муховска - главен счетоводител в ОПУ Варна. По изложените съображения съдът счита, че обжалваното решение на КЗК и решение № 1/02.03.2010 г., издадено от възложителя не страдат от инвокираните с жалбата на "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД пороци, което налага отхвърляне на тази жалба. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД за присъждане на направените по делото разноски следва да се отхвърли. На основание чл. 122з от ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК "Агенция за сградно управление и сигурност" ООД следва да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" и на "Вега Секюрити 1" АД, своевременно поисканите от тях юрисконсултски възнаграждения, всяко по 150 лв., представляващи направените по съдебното дело разноски. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение