Решение № 6913 от 26.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Възраждане-Касис" ООД, със седалище гр. Ловеч, чрез процесуалния му представител адвокат М. Джонева, срещу решение 411/04.05.2023 г., постановено по преписка КЗК-236/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата му против решение D21955268/15.03.2023 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка, от участие, по която дружеството е отстранено. Релевирани са съображения за неправилността на атакуваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необосновано и в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК, евентуално - връщане на преписката на Комисията за ново произнасяне, ведно с присъждането на разноски по приложен списък. Ответникът - изпълнителен директор на Българска агенция по безопасност на храните /БАБХ/, в депозирана по делото писмена защита, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави искане оспореното решение да бъде оставено в сила, както и за присъждане на разноски. Ответникът - "АА Медикъл България" ООД, със седалище гр. София, в писмени бележки, чрез процесуалните си представители адвокатите Е. Димова и А. Александров, и в становище на последния, изразено в открито съдебно заседание по делото, оспорва касационната жалба като неоснователна и прави искане за оставяне в сила на атакуваното решение на Комисията и присъждане на разноски по представен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, за допустима, а разгледана по същество - за основателна, по следните съображения: С решение 411/04.05.2023 г. по преписка КЗК-236/2023 г. на Комисията е оставена без уважение жалбата на "Възраждане-Касис" ООД против решение D21955268/15.03.2023 г. на изпълнителния директор на БАБХ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на диагностикум за изпълнение на мерките по Национална програма за профилактика, надзор, контрол и ликвидиране на болестите по животните, включително зоозоните в Република България за периода 2022-2024 г.", по три обособени позиции, в частта му по обособена позиция /ОП/ 1 "Инвитро диагностично ветеринарномедицинско средство Елайза за откриване на абнормален прион протеин за трансмисивни спонгиформни енцефалопатии по преживните животни, количество - 150 000 /3 по 50 000/". Въз основа приобщените по преписката доказателства, Комисията приема за установено от фактическа страна, че с решение F297974/21.11.2022 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет по три ОП, и са одобрени обявлението и документацията за участие в поръчката. Съобразно техническата спецификация по процесната ОП 1, представляваща приложение 1.1. към документацията, предметът на позицията е доставка на набор за инвитро диагностика на спонгиформна енцефалопатия по говеда и скрейпи по овце и кози, в количество от 150 000 дози /3х50 000/. Според т. II. 1.1 от документацията, относима към изискванията за изпълнението на поръчката, инвитро диагностичните средства трябва да са достатъчни за изработването на пробите и да притежават единна методика за изработване на всички проби от съответната позиция. На определеното за това място в обявлението /т. III.1.3/ и в документацията /т. IV.4/, са посочени критериите за подбор относно техническите и професионалните способности на участниците, сред които и изискването, участникът да е изпълнил минимум две дейности за доставки с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката по съответната ОП, за последните три години от датата на подаване на офертата, с изричното уточнение, че "дейност с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката по съответната ОП" е доставката на идентични или сходни продукти на тези, чиято доставка се възлага, в обем не по-малко от 1/3 от количеството за съответната ОП. Указано е също, че участникът декларира изпълнението на поставеното от възложителя изискване като попълни част IV - "критерии за подбор", раздел В - "технически и професионални способности", за поръчки за доставки: извършени доставки от конкретния вид от ЕЕДОП, с посочване на стойностите, датите и получателите на доставките. След откриване на процедурата, оферти за участие по ОП 1 са подадени от двама участници - "Възраждане-Касис" ООД и "АА Медикъл България" ООД - избрано за изпълнител по тази позиция и конституирано като заинтересована страна в производството пред КЗК. Видно от протокол 2/01.03.2023 г. на комисията по чл. 103 ЗОП, при разглеждане на представения от "Възраждане-Касис" ООД ЕЕДОП, е констатирано, че участникът е посочил множество доставки на инвитро диагностични ветеринаромедицински средства, но за помощния орган на възложителя не ставало ясно количеството на извършените доставки спрямо декларирания от участника опит. Затова и на основание чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/, във вр. с чл. 104, ал. 4 ЗОП, оценителната комисия предоставила на "Възраждане-Касис" ООД възможност да представи нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. В срока по чл. 54, ал. 9 ППЗОП участникът е представил нов ЕЕДОП и списък по чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП на извършени 1 675 доставки на инвитро диагностични ветеринаромедицински средства /в атакуваното решение на КЗК обозначени като 1 324/, при разглеждане на които по протокол 3/13.03.2023 г., помощният орган приема, че декларираното общо количество доставки от "Възраждане-Касис" ООД не покрива обсъждания по-горе критерий за подбор на възложителя относно техническите и професионалните способности на участниците, по отношение на изискания опит при предходни доставки, и на основание чл. 107, т. 1 ЗОП го предлага за отстраняване. Така, след класирането на единствения допуснат до следващия етап от процедурата участник на първо място и утвърждаване на доклада на оценителната комисия по чл. 103, ал. 3 ЗОП, е издадено атакуваното пред КЗК решение на изпълнителния директор на БАБХ, с което за изпълнител на обществената поръчка по ОП 1 е определен участникът "АА Медикъл България" ООД, а на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, по идентични с изложените в протокол 3/13.03.2023 г. мотиви, "Възраждане-Касис" ООД е отстранено от участие в процедурата. При тази фактическа установеност, настоящият състав приема за неправилен изводът на КЗК за законосъобразността на атакувания акт на възложителя. В подкрепа на същия са изложени най-общо мотиви, че дружеството - жалбоподател е законосъобразно отстранено, тъй като в подадения от него ЕЕДОП не е представило детайлна информация за доставките, установяваща, че отговаря на изискването на възложителя за изпълнени доставки на продукти, идентични или сходни с тези, за които подава оферта за участие и в обем не по-малко от 1/3 от количеството за ОП, за която участва, съгласно дефиницията им в обявлението и документацията за участие. Съдът приема решението на КЗК, с което жалбата на отстранения участник е оставена без уважение като неоснователна, за неправилно. Противно на приетото от Комисията, а преди нея - от възложителя и помощния му орган, според настоящия съдебния състав в случая са били налице основания на този етап от процедурата да се приеме, че участникът - касатор в настоящото производство, отговаря на въведения от възложителя критерий за подбор относно техническите и професионалните способности на участниците, да е изпълнил минимум две дейности за доставки с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката по съответната ОП, през последните три години от датата на подаване на офертата, а оттам и че са били налице основанията за допускането му до следващия етап от процедурата. Според изричен запис в техническата спецификация по ОП 1, количеството по тази позиция е от 150 000 дози, респективно, необосновано КЗК приема, че изискуемият от възложителя минимален обем за доказване съответствието с процесния критерий за подбор е в размер на 50 000 броя доставени инвитро дигностични ветеринаромедицински средства, а не същия брой, но в дози, а оттам и че като в ЕЕДОП е декларирал доставката на конкретно посочения от него, брой средства за предходните три години, участникът не е изпълнил изискването за доставени минимум 50 000 дози. Още повече, че липсва спор, че в ЕЕДОП от участника са декларирани доставки на инвитро диагностични ветеринаромедицински средства, които според легалната дефиниция на това понятие /съгласно § 1, т. 45а от Допълнителните разпоредби на Закона за ветеринаромедицинската дейност/, представляват кит /набор от реактиви, контролен материал/ или реактив за изследване на проби от тъкани и телесни течности, включително кръв и мляко и няма как да се приеме за правилно, застъпеното от КЗК, а преди това и от помощния орган на възложителя, схващане, че за съответствието на участника с критерия за подбор е следвало да бъде декларирана доставката на минимум 50 000 броя такива средства. Подобно изискване не се съдържа в нито един от документите на възложителя за провеждане на процедурата, и при заложено в техническата спецификация по обособената позиция общо количество за доставка от 150 000 дози, в т. II. 1.1 от документацията изрично предвижда изискването, инвитро диагностичните средства да са достатъчни за изработването на пробите и да притежават единна методика за изработването на всички проби от съответната позиция. Ценено в контекста на изложеното, спорното изискване на възложителя относно критерия за подбор, свързан с количеството/обема на осъществени от участниците предходни доставки, предполага деклариране на доставени през последните три години средства, достатъчни за извършването на 50 000 дози, а не декларирането на доставени през този период, минимум 50 000 броя средства. Следователно, основателно се явява изтъкнатото в касационната жалба възражение, че едно инвитро диагностично ветеринаромедицинско средство е достатъчно за извършването на множество на брой дози/проби изследвания и не е равнозначно на само една доза/проба от изследване. Предвид това и декларираното от участника количество на доставените от него средства в представения ЕЕДОП, за преценката дали тези средства са достатъчни, за да отговорят на изискването на възложителя за минимум 50 000 доставени дози, помощният орган на възложителя е разполагал с възможността по чл. 104, ал. 4 и ал. 5 ЗОП да поиска от участника допълнителни пояснения или да извърши проверки по заявените от него данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, и което видно от протоколи 2/01.03.2023 г. и 3/13.03.2023 г. от работата на оценителната комисия, не е сторил. Действително, в протокол 2 е посочено, че се предоставя на участника 5 дневен срок за представяне на нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация, но така формулирано, указанието на помощния орган не е еднозначно с искането на точни и ясни пояснения относно това на колко именно доставени дози съответстват доставените от участника и декларирани в ЕЕДОП от него средства, а в тежест на възложителя, съответно на помощния орган, на този етап от процедурата, е да установи наличието на основанията за отстраняването на участника поради несъответствието му с въведените от възложителя критерии за подбор. При това положение и липсата на спор между страните, че в представения по реда на чл. 54, ал. 9 ППЗОП, нов ЕЕДОП /но също и в първоначално представения такъв/ касаторът е декларирал съответствието си с критерия за подбор относно техническите и професионалните му способности, като по-конкретно е декларирал доставката през предходните три години на над 400 броя средства, достатъчни /в т.ч. и с оглед представената пред касационната инстанция листовка за употреба на само едно от декларираните средства, предназначено за извършването на 460 теста/ за извършването на повече от 50 000 дози, то за помощния орган несъмнено са били налице основания да приеме, че на този етап от процедурата участникът отговаря на въведения от възложителя критерий за подбор. По аргумент от чл. 67, ал. 1 ЗОП участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ, и на този етап от процедурата преценката на съответствието му с изискванията към личното състояние и критериите за подбор се установява именно чрез деклариране на съответните обстоятелства, в подадения от него ЕЕДОП. Предвид изложеното и установената липса на основания по чл. 107, т. 1 ЗОП за отстраняване на участника от процедурата, актът на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособената позиция, с който дружеството - касатор е било отстранено от участие в процедурата, настоящият състав преценява като незаконосъобразно издадено. По посочените съображения атакуваното в настоящото производство решение на КЗК, като неправилно следва да бъде отменено и наместо това - да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което да бъде отменен актът на възложителя, а преписката - върната за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, от етап преценка на съответствието на участника "Възраждане-Касис" ООД с критерия за подбор на възложителя относно техническите и професионалните му способности, съобразно мотивите на настоящото решение. С оглед изхода от спора и своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждането на разноски, както и липсата на направено възражение за прекомерността им, БАБХ следва да бъде осъдена да заплати на "Възраждане-Касис" ООД, разноските за държавни такси за производствата пред КЗК и Върховния административен съд, както и за адвокатско възнаграждение за процесуално представителство и защита от един адвокат пред касационната инстанция, установени като изплатени по представените по делото вносни бележки, договор за правна защита и съдействие и платежно нареждане, в размер общо на 5 900лв. Претендиратото възнаграждение за адвокат в производството пред КЗК в размер на 2000лв, с представени доказателства за изплащането му към адвокатско съдружие и без данни относно размера на адвокатския хонорар, изплатен само за един адвокат /какъвто е дължим според приложимия във връзка с чл. 216, ал. 7 ЗОП във връзка с чл. 228 АПК, текст на чл. 143, ал. 1 АПК/, като недоказано, следва да бъде оставено без уважение. Исканията на процесуалните представители на ответниците за присъждане на разноски са неоснователни. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,