Решение № 13119 от 4.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7269/2013 г.

Решение № 13119 от 4.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 7269/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). С решение № 430 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК-354/845/2012 г. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Томбоу-България" ЕООД, изразяващо се в представяне на неверни списъци с обекти при участие в обществени поръчки и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2012 г., равняваща се на 14640 лв. (четиринадесет хиляди шестстотин и четиридесет лева); Установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, изразяващо се в представяне на неверни списъци с обекти при участие в обществени поръчки и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2012 г., равняваща се на 36930 лв. (тридесет и шест хиляди деветстотин и тридесет лева). Установява, че не е извършено нарушение по чл. 31 и по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Томбоу-България" ЕООД. Установява, че не е извършено нарушение по чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, във връзка участието му със самостоятелни оферти в обществени поръчки. Срещу така постановеното решение са постъпили две жалби: Първата жалба е подадена от "СОДЕКСО ПАСС БЪЛГАРИЯ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. Младост-4, Бизнес парк София № 1, бл. 12, ет. 1 чрез своя процесуален представител адв. Лукарова. Жалбоподателят оспорва решението в частта, с която КЗК установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, изразяващо се в представяне на неверни списъци с обекти при участие в обществени поръчки и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2012 г., равняваща се на 36930 лева. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. В жалбата се твърди, че при постановяването му КЗК е тълкувала едностранчиво приложените към преписката доказателства и относимите правни норми, не е събрала всички необходими доказателства и в решението не е обсъдила всички приложени доказателства. Моли решение № 430 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК-354/845/2012 г. Комисията за защита на конкуренцията в частта му по т. 4 да бъде отменено. При условията на евентуалност, в случай, че съдът прецени, че е извършено нарушението обективирано в акта на КЗК, жалбоподателят моли наложената санкция да бъде намалена. Претендират се направените по делото разноски. Втората жалба е от "ТОМБОУ-БЪЛГАРИЯ" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н Оборище, бул. "Княз Ал. Дондуков" № 54, ет. 2, представлявано в настоящото производство от адв. Кинкин. Този жалбоподател оспорва процесното решение в частта, с която КЗК установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Томбоу-България" ЕООД, изразяващо се в представяне на неверни списъци с обекти при участие в обществени поръчки и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2012 г., равняваща се на 14640 лв., както и в частта, с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, във връзка участието му със самостоятелни оферти в обществени поръчки. С подробно изложени в жалбата мотиви, се оспорва законосъобразността на решението, като се навеждат доводи за незаконосъобразност на всички пет основания посочени в чл. 146 от АПК. Жалбоподателят моли съдът да отмени решение № 430 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК-354/845/2012 г. Комисията за защита на конкуренцията в обжалваните части или алтернативно да намали размера на наложената санкция. Претендират се и направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата. Моли решението да бъде потвърдено, като законосъобразно и правилно. Настоящата съдебна инстанция намира, че процесното решение № 430 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК-354/845/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта с която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31 и по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Томбоу-България" ЕООД, по своята правна природа представлява стабилен административен акт, поради необжалването му в предвидения от закона срок и като такъв е влязъл в законна сила. Предмет на съдебната проверка е само останалата част на решение № 430 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК-354/845/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията с която Комисията установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Томбоу-България" ЕООД, изразяващо се в представяне на неверни списъци с обекти при участие в обществени поръчки и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2012 г., равняваща се на 14640 лв., установява извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, изразяващо се в представяне на неверни списъци с обекти при участие в обществени поръчки и налага имуществена санкция на дружеството в размер на 1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2012 г., равняваща се на 36930 лв., установява, че не е извършено нарушение по чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, във връзка участието му със самостоятелни оферти в обществени поръчки. При така очертания предмет на съдебната проверка, Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбите за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: В Комисия за защита на конкуренцията са образувани 1) производство по преписка № КЗК - 354/12.04.2012 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 94, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията по искане на "Содексо Пасс България" ЕООД, гр. София за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 31 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Томбоу България" ЕООД, гр. София, налагане на предвидените санкции и постановяване на прекратяване на нарушенията и 2) производство по преписка № КЗК - 845/2012 г., по искане на "Томбоу България" ООД, гр. София за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 31 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД и налагане на предвидените в закона санкции. С Протоколно Определение № 1131/14.09.2012 г. Комисията за защита на конкуренцията обединява преписки № КЗК- 354/12 г. и № КЗК 845/12 г., като новата преписка се води под номер КЗК-354/845/2012 г. В хода на своето проучване КЗК установява, че действията на страните в производството по преписка номер КЗК-354/845/2012 г., по отношение на които се твърди наличието на противоправно поведение по смисъла на Глава VII от ЗЗК, са извършвани в периода м. май 2011 г. - м. юли 2012 г, като са проучени следните процедури по възлагане на обществени поръчки: 1) Процедура за възлагане на Обществена поръчка - "Открит конкурс" по чл. 3, ал. 2 от НВМОП с възложител "Водоснабдяване -Дунав" ЕООД, с предмет: "Избор на оператор за отпечатване, управление и доставка на ваучери за храна на служители на възложителя". 2) Процедура за възлагане на Обществената поръчка - "Открит конкурс" по чл. 3, ал. 2 от НВМОП с възложител "Българско национално радио" с предмет: "Избор на оператор за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на служители на БНР. " 3) Обществена поръчка открита с Решение № 615/14.09.2011 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "СВ. Георги" ЕАД, гр. Пловдив с предмет: "Периодична доставка на ваучери за храна от оператор, съгласно Наредба № 7 от 09.07.2003 г., за нуждите на Университетска многопрофилна болница за активно лечение "Свети Георги" ЕАД - гр. Пловдив". 4) Обществена поръчка, открита с Решение № 118/28.09.2011 г. на изпълнителния директор на "Комплексен Онкологичен център - Стара Загора ЕООД, с предмет: "Определяне на оператор за ваучери за храна на персонала на "КОЦ - Стара Загора" ЕООД през 2012 г. 5) Обществена поръчка открита с Решение № 234/12.10.2011 г. на изпълнителния директор на "МБАЛ - Пазарджик" АД, с предмет: "Избор на оператор за отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работниците и служителите в "МБАЛ - Пазарджик" АД по Наредба № 11/21.12.2005 г. на МТСП и МЗ. Комисията e приела, че "Томбоу България" ЕООД е представило невярна информация относно обектите, приемащи негови ваучери в пет обществени поръчки, като тези действия са недобросъвестни по смисъла на чл. 29 от ЗЗК и преследват по нелоялен начин една и съща цел - спечелване на процедурата от дружеството. Комисията е счела, че тези действия поради своята еднотипност и осъществяването им през непродължителни периоди от време при едно и съща фактическа обстановка представляват продължавано нарушение по чл. 29 от ЗЗК, за което на дружеството следва да бъде наложена една санкция. На следващо място КЗК е приела, че "Содексо Пасс България" ЕООД е представило невярна информация относно обектите, приемащи негови ваучери в три от изследваните процедури по възлагане на обществени поръчки, като аналогично е приела тези действия за недобросъвестни по смисъла на чл. 29 от ЗЗК, представляващи продължавано нарушение, подлежащо на санкциониране с една санкция. КЗК от друга страна е приела, че от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД не е извършено нарушение по Глава VII от ЗЗК при представянето на самостоятелни оферти едновременно с "Виабел" ЕООД и "ВМ Финанс Груп" АД в обществени поръчки с възложители ТП "Държавно горско стопанство - Асеновград", "МБАЛ - Благоевград" АД, "ЦСМП" - Стара Загора, ЦСМП Пазарджик, Държавно ловно стопанство "Женда" - гр. Кърджали, МБАЛ "Рахила Ангелова" Перник; МБАЛ "Георги Странски" Плевен; "Български пощи" ЕАД и ВТУ "Т. Каблешков". Комисията е приела, че участието на "Содексо Пасс България" ЕООД в обществени поръчки едновременно с "Виабел" ЕООД и "ВМ Финанс Груп" АД, въпреки че отпечатването, прочитането и проверката на ваучерите на трите дружества се извършва физически от "Содексо Пасс България" ЕООД, не създава за дружеството недобросъвестно и необосновано конкурентно предимство пред останалите участници. Конкурентните отношения между дружествата се обективират чрез реализацията на (повече) ваучери в номинал - чрез сключването на договори с работодателите - възложители по обществени поръчки, включително и поръчки, проведени във връзка с осигуряване на безплатна храна или добавка към нея по Наредба № 11, доколкото предоставянето на безплатна храна (по смисъла на тази наредба) с ваучери може да се осъществи само чрез сключването на договор с оператор, получил разрешение за осъществяване на дейност по реда на Наредба № 7 от 9 юли 2003 г. Поради това операторите на ваучери могат да участват в тези поръчки единствено в рамките на номинала в собствените си квоти, съобразно Наредба № 7. Крайният извод на КЗК, е че представянето на самостоятелни оферти от "Содексо Пасс България" ЕООД в деветте обществени поръчки не представляват недобросъвестни действия по смисъла на ЗЗК, поради, което не подлежат на санкциониране от комисията. Настоящият съдебен състав намира решението на КЗК в обжалваната част за законосъобразно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания по чл. 146 АПК. КЗК е обсъдила доказателствата по преписката в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган при изискуемия кворум на КЗК в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. Не се споделят оплакванията за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от страните доводи, както и представените от тях доказателства, относими към извършеното проучване. Правилно КЗК е приложила и материалния закон. "Содексо Пасс България" ЕООД и "Томбоу България" ЕООД осъществяват стопанска дейност на територията на страната свързана с предоставяне на услуги по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работодатели. Двете предприятия извършват стопанската си дейност на един и същи пазар - пазара на предоставяне на услуги по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работодателите като се конкурират както при свободното договаряне с потенциални клиенти, така и при участието им в обществени поръчки, където изборът на изпълнител се определя по реда на ЗОП, поради което са налице основанията за приложимост на Глава VII от ЗЗК. Правилно КЗК е квалифицирала предоставянето на невярна информация относно обектите, приемащи ваучери на дружествата в процесните обществени поръчки за нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция инкорпорирана в чл. 29 от ЗЗК. Съгласно цитирания чл. се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на тази разпоредбата налага извода, че за да бъде реализиран фактическият състав следва да са налице при условията на кумулация следните предпоставки: 1) извършване на определено действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, 2) противоречието му с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК и 3) уврежда или създаване на потенциал от увреждане на интересите на конкурентите. В конкретния случай, видно от подробно изяснената в административния акт фактическа обстановка, двете дружества, във връзка със своето участие в процесните обществени поръчки, са представяли списъци с търговски обекти, които приемат техни ваучери за храна, които списъци са съдържали невярна информация. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на нарушението по чл. 29 от ЗЗК е налице. Налице е и вторият елемент - противоречие с добросъвестната търговска практика. "Добросъвестна търговска практика" съгласно разпоредбата на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. В този смисъл добросъвестната търговска практика изисква при предоставяне на информация от съществено значение за определяне на изпълнител в обществена поръчка, данните, които са предоставени да съответстват на обективната действителност. Разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК не визира количествени критерии на извършените действия, които да водят до противоправност, като дали има несъответствие в един или повече обекта е ирелевантно, тъй като самото разминаване на обект посочен в списъка с обективната действителност е достатъчно за съставомерност на деянието по чл. 29 от ЗЗК. Като не са изпълнили задължението си да предоставят актуална информация за поддържаната от тях мрежа от обекти, двете дружества са нарушили условията и реда за възлагане на обществени поръчки. На последно място следва да бъде отбелязано, че независимо от конкретиката на отделните обществени поръчки и различната относителна тежест на компонента "брой търговски обекти, които приемат ваучери на участниците" при критерий "икономически най-изгодната оферта" броят на обектите в представените от дружествата списъци са от съществено значение при оценяването на офертите на дружествата. С този модел на поведение - предоставяне на списъци с невярна информация при участие в обществени поръчки, дружествата обективно увеличават възможността да бъдат избрани за изпълнители, като си осигуряват нелоялно предимство пред останалите участници - конкуренти, с което се създава реален потенциал от увреждане на техните интереси. Следва да бъде отбелязано, че е без правно значение дали става въпрос за умишлено поведение от страна на представителите на двете юридически лица или за действие или бездействие, в което не може да бъде вменена вина. Отговорността на юридическите лица по ЗЗК е обективна и в този смисъл следва да бъде разглеждана като безвиновна отговорност, която ще възникне при и по повод реализирането на определен фактически състав описан в конкретна правна норма на ЗЗК. Релевираните от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД възражения в посока липсата на вина у дружеството са иррелевантни и не следва да бъдат обсъждани по същество. С жалбите си двете дружества са направили искане за намаляване размера на наложените им имуществени санкции, тъй като целите на ЗЗК биха били постигнати и с налагането на по - малки такава. Решаващият съдебен състав счита, че определеният от КЗК размер на имуществените санкции е съответстващ и адекватен на осъществените от жалбоподателите нарушения, а възраженията са неоснователни. С решението на КЗК са определени имуществени санкции за нарушенията по чл. 29 от ЗЗК на "Содексо Пасс България" ЕООД в размер на 36930 лв. и на "Томбоу-България" ЕООД в размер на 14640 лв., представляващи 1 % от нетните приходи от продажби за 2012 г. на дружествата. Определените имуществени санкция са в съответствие с изискванията на Mетодиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г. (Методиката) и чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, съобразно които при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Настоящата съдебна инстанция приема, че правилно нарушенията на чл. 29 от ЗЗК от страна на двете дружества са определени от КЗК като "не особено тежки" по смисъла на Методиката. Съгласно т. 17а от Методиката не особено тежки са нарушенията извършени еднократно или в условията на продължителност за сравнително дълъг период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до по-значителен негативен ефект върху конкуренцията. В конкретния случай периодът на извършване на нарушенията е повече от една година (м. май 2011 г. - м. юли 2012 г.), което го прави сравнително дълъг период от време по смисъла на Методиката. На следващо място следва да бъде отбелязано, че осигуряването на нелоялно предимство при участието в обществени поръчки, посредством предоставянето на невярна информация постига значителен негативен ефект върху конкуренцията на пазара на предоставяне на услуги по отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работодателите. Настоящият съдебен състав приема, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложените наказания са законосъобразни, обосновани и справедливи. Неоснователна, разгледана по същество е и жалбата на "Томбоу България" ООД, в частта насочена срещу решение № 430 от 23.04.2013 г. по преписка № КЗК-354/845/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта с която КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 31, по чл. 36, ал. 1 и по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Содексо Пасс България" ЕООД, във връзка с участието му със самостоятелни оферти в обществени поръчки. Основното твърдение в тази част от жалбата на "Томбоу България" ООД, е че "Содексо Пасс България" не би следвало да подава самостоятелна оферта при участие в обществена поръчка, в която участват също и "Виабел" ЕООД и "ВМ Финанс Груп" АД, доколкото е подизпълнител на тези две дружества и това поведение представлява нарушение на конкурентното законодателство, доколкото при неучастие на "Содексо Пасс България" останалите участници биха имали по-добри условия за класиране и за избор. Съгласно Наредба № 7 от 9 юли 2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване дейност като оператор (Наредба № 7), кандидатите за извършване на дейност като оператор следва да отговарят на определени изисквания заложени в чл. 4 от Наредба № 7 и да представят определени документи при участието си в конкурса за издаване на разрешение за такава дейност - чл. 8 от Наредба № 7. В тези изисквания не е предвидено за кандидата за оператор да притежава техническо оборудване за фактическото отпечатване на ваучери за храна. Поради това не е пречка лицето, получило разрешение да извършва дейност като оператор на ваучери, да извършва фактическото им отпечатване, прочитане и проверка чрез друго лице, притежаващо необходимото техническо оборудване. Систематичното и логическото тълкуване на посочените разпоредби налага извод в посока, че не е задължително операторът сам да отпечатва, прочита и проверява своите ваучери. Върховният административен съд в настоящият си състав приема, че макар отпечатването, прочитането и проверката на ваучерите на трите дружества да се извършва от "Содексо Пасс България" ЕООД, последното участва самостоятелно със своята собствена индивидуална квота при провеждането на процесните обществени поръчки. Основната дейност на "Содексо Пасс България" ЕООД е реализиране на ваучери за храна по предоставени на дружеството квоти. Отпечатването на ваучери за друг оператор е вторична дейност която не е насочена към увеличаване неговото пазарно присъствие. Поради това поведението на "Содексо Пасс България" ЕООД не следва да се оценява като недобросъвестно по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. Дружеството, макар да отпечатва ваучери за други оператори не може да използва тяхната индивидуална квота, определена от Министерството на финансите, поради което не може и не следва да бъде третирано като подизпълнител на дружествата, за които отпечатва ваучери по смисъла на Закона за обществените поръчки. Предвид на изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което жалбите срещу постановеното решение, като неоснователни следва да бъдат отхвърлени. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателите за присъждане на разноски се оставя без уважение. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,