Решение № 6311 от 19.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10774/2016 г.

Решение № 6311 от 19.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10774/2016 г., II о., докладчик председателят Захаринка Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от адв. Стойков, като процесуален представител на ЕТ "А. М.", гр. С. Влас, срещу решение № 1422/22.07.2016 г., постановено по адм. дело № 2410, по описа на Административен съд - Б. за 2015 г., с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК и постановяване на друго, с което да се отмени процесната заповед на началника на РДНСК-ЮИР за премахване на строеж "детски басейн". В съдебното заседание управителят А. М. се явява лично и с адв. Стойков, поддържа се жалбата и се представя допълнително решение на АС-Б., за отмяна на заповед, с която е отхвърлена като недопустима жалбата на ЕТ против отказ за узаконяване на строежа. Ответникът: началник на РДНСК - Югоизточен район /ЮИР/, гр. Б., чрез пълномощника му - юрк. Грозданов, оспорва касационната жалба и излага съображения за правилност и обоснованост на съдебния акт. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, срещу подлежащ на касационен контрол съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд-Б. е отхвърлил жалбата на ЕТ "А. М." против Заповед № ДК-02-ЮИР-25/21.10.2015 г. на началника на РДНСК-ЮИР, с която, след съставяне на КА № № 247 и 248 от 12.11.2012 г., на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, е наредено премахването на незаконен строеж VI-та категория: "детски басейн", със стоманобетонова конструкция, с площ около 50 кв. м. и дълбочина - 1 м., находящ се в имоти с идентификатори 51500.505.263 и 51500.505.282 по КК на гр. Н.. Адресат на заповедта е извършителят на строежа - ЕТ "А. М.", представляван от собственика А. М. Д., осъществил го през 2000-та година, който факт не е оспорен от ответника. Според съда заповедта е издадена от компетентен орган, в изискуемата форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и целта му. От съвкупния анализ на доказателствата, позовавайки се и на неоспореното от страните заключение на вещото лице по изготвената СТЕ, е прието, че е наредено премахването на строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, извършен в противоречие с предвижданията на действащия ПУП-ПРЗ на к. к."Слънчев бряг-изток" и без строителни книжа, каквито се изискват съгласно чл. 148, ал. 1 и чл. 137, ал. 3 ЗУТ, а това го прави незаконен, в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ. Във връзка с търпимостта на строежа, каквато е отчетено, че административният орган не е направил, са изведени изводи, че с оглед годината на строителство - 2000 г. и декларирането му едва през 2012 г., не са налице хипотезите на § 16, ал. 1-3 ПР ЗУТ и § 184, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ. Затова съдът е извършил преценката си по предпоставките на разпоредбата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ /Д. в. бр. 82/2012 г./, но е приел, че строежът не е търпим, тъй като същият не отговаря на материалноправните предпоставки на тази норма - осъществен е до 31.03.2001 г., за него няма издадени строителни книжа, но не е допустим по разпоредбите, които са действали по време на извършването му, или по действащите разпоредби на ЗУТ, за имота и до настоящия момент няма одобрен ПУП, за да се прецени съответствието на строежа с него, а част от детския басейн попада в имот 51500.5050.263, представляващ част от морски плаж "Слънчев бряг-юг", изключителна държавна собственост - АДС № 2600/1995 г. По отношение на оплакването, че е налице висяща процедура по узаконяване на басейна на основание § 127, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗУТ, от съда е прието, че този факт не обуславя незаконосъобразност на оспорената заповед, доколкото същата има значение в производството по изпълнение на заповедта, а евентуално издаден акт за узаконяване, би се явил основание да не се изпълнява заповедта в производство по чл. 282, т. 7 АПК. С тези мотиви заповедта е преценена като законосъобразна, като е присъдено юрисконсултско възнаграждение. Решението е валидно, допустимо и правилно. Оспорената заповед е издадена на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, но от изложените в нея обстоятелства е видно, че същата се основава и на несъответствие на строежа с предвижданията на действащия ПУП, по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ. Съдът е обсъдил и двете основания за незаконност на строежа, като е посочил, въз основа на установените данни, че към момента на извършване на строежа през 2000 г., за процесната територия не е имало одобрен и действащ ПУП, такъв не е одобрен и към момента. Със заповед № 105/7.12.2000 г. на кмета на община-Несебър за к. к."Слънчев бряг-изток" е бил одобрен ПРЗ, съгласно който въпросният строеж попада частично в терен, предвиден "за хотели, обслужващи функции и озеленяване" и в друга част - в терен извън регулация. При липса на действаш ПУП към датата на извършване на строежа, същият не е незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, а само по т. 2 от същата разпоредба. Процесният басейн не разполага със строителни книжа - одобрен инвестиционен проект и РС, каквито се изискват съгласно чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 ЗУТ, поради което, като е приел, че подлежи на премахване и че заповедта е законосъобразна, съдът е постановил правилно и обосновано решение. Строежът не би подлежал на премахване, ако е търпим или узаконим, по висяща процедура за узаконяване, или приключила такава с издаден акт за узаконяване. В случая съдът е обосновал изводи, че строежът е не е търпим в хипотезата на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ /Д. в. бр. 82/2012 г./. Настоящият състав намира, че с оглед годината на извършване на строителството и липсата на узаконяване на строежа до обнародване на ЗУТ - 2.01.2001 г., приложимата разпоредба за търпимост е § 16, ал. 3 ПРЗУТ. Изискуемите по нея предпоставки за търпимост са: допустимост на строежа по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период /2000-02.01.2001 г./, или съгласно ЗУТ, както и ако е деклариран от собственика му пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародване на ЗУТ, т. е до 2.07.2001 г. При преценката за търпимост следва да се посочи, че за релевантния период, свързан с изграждане на басейна, е установено, че липсва одобрен и действащ ПУП за територията на к. к."Слънчев бряг". Според вещото лице към този момент статутът на курорта не е бил изяснен, а в процес на конкретизация, при липса на точни граници на плажната ивица. Мястото върху което е изграден басейна, представлява част от територията на к. к. "Слънчев бряг", предоставена със Заповед № 3890/14.12.1973 г. на министъра на горите и опазване на природната среда на Комитета за отдих и туризъм, за нужди на к. к."Слънчев бряг" /по РМС № 238/1973 г./, т. е бивша горска територия, изключена от ДГФ. Видно от приложените към делото ситуационни скици на к. к."Слънчев бряг" от този и сл. периоди, липсва парцелиране, респ. нанесени сгради. В одобрения през 1999 г. кадастрален план строежът не е нанесен, а само сградата на х-л "Зефир" за чиито нужди е изграден басейнът. Поради липса на одобрен и действащ градоустройствен план към 2000-та г., не може да се определи дали същият попада в територия на морски плаж, на пясъчни дюни или на зелени площи. Установено е само, че се намира в курортен комплекс и по-конкретно една част от него - в границите на ПИ с идентификатор в края - 282, (в който е и х-л "Зефир"), а друга - в границите на ПИ с идентификатор в края - 263, като границата между двата имота минава през самия басейн. По силата на чл. 125, ал. 1 и 2 от Наредба № 5/1995 г. за ПНТСУ (отм.), строежи в неурегулирани части на населени места, се допускат въз основа на частично застроително решение, одобрено от кмета на общината, при спазване на нормативите за застрояване по чл. 13 и чл. 16 от същата. Разположението на сградите в имотите се определя с оглед бъдещата регулация, като не се допуска застрояване в близост до чупки или ивици, вдадени към съседни имоти. Одобрените частични застроителни решения са основание за изработване на частични застроителни и регулационни планове за такива територии. А съгласно чл. 122, ал. 3 ППЗТСУ (отм.), строителство в такива територии за курортни цели може да се извършва само въз основа на застроително решение, съгласувано с МРРБ, с МЗГАР и с МОСВ. Тези изисквания се отнасят както за сгради на основното застрояване, така и за строежи от допълващо застрояване, какъвто се явава въпросният детски басейн. Недопустимо е строежът да се разполага върху имотната граница на съседни имоти, като я пресича, както е в случая. Предвид изложеното, правилни са изводите на съда, че процесният строеж е недопустим по правилата и нормативите действали по време на извършването му. Той е недопустим и по правилата и нормативите на сега действащия ЗУТ, тъй като регулационната линия от юг на УПИ IV, кв. 60 по одобрения ЗРП на к. к. "Слънчев бряг-изток пресича басейна и не е спазено отстоянието от минимум 3 м. от границите на имота по чл. 47, ал. 2 ЗУТ. Отделно от това, строежът противоречи на действащия ПРЗ за курорта, одобрен с цитираната Заповед № 105/7.12.2000 г. на кмета на община-Несебър, като една част от него попада в УПИ IV, кв. 60, а друга в съседен имот - 263, който е извън обхвата на този план и представлява терен за озеленяване и морски плаж. Не е налице и третата предпоставка за търпимост по § 16, ал. 3 ПРЗУТ, а именно строежът да е деклариран пред одобряващия орган до 2.07.2001 г. Поради това крайните изводи на съда, че строежът не е търпим, се явяват правилни. Настоящата инстанция не споделя оплакването на касатора, че заповедта е незаконосъобразна, поради наличието на висяща процедура по узаконяване по § 127, ал. 2 и сл. ПЗР на ЗИДЗУТ /Д. в. бр. 82/2012 г./. По делото е установено, че след образуване на административното производство по премахване на процесния строеж като незаконен, касаторът е подал заявление за узаконяване № Н2-7722/19.12.2012 г. В двугодишния срок за приключване на производството, съгласно § 127, ал. 14 ПЗР на ЗИДЗУТ /Д. в. бр. 82/2012 г./, органът с писмо от 26.02.2013 г. е поискал от касатора представяне на документи по чл. 144 ЗУТ, в срок от 6 месеца, с които в указания срок ЕТ "А. М." не се е снабдил. При непредставяне на необходимите документи в срок, органът дължи постановяване на отказ по заявлението - § 127, ал. 5 ЗУТ. В случая срокът е изтекъл на 23.09.2013 г., като до крайния срок за приключване на производството - 26.11.2014 г., органът не е издал изричен отказ, но е налице формиран мълчалив отказ, който, който, като необжалван, е влязъл в сила. Мълчалив отказ е налице, когато органът дължи издаването на индивидуален административен акт по подадено до него искане и същият не се произнесе до крайния срок за приключване на производството - в случая до 26.11.2014 г. След тази дата е налице мълчалив отказ за узаконяване, при наличието на който ответникът е имал правото да издаде оспорената заповед за премахване на басейна от 21.10.2015 г. като незаконен. Издаденият по време на висящност на съдебното производство пред първоинстанционния съд изричен Отказ за узаконяване от 26.11.2015 г. на гл. архитект на община-Несебър, е след издаването на заповедта, поради което не е нов факт от значение за делото, по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК. По отношение на този отказ, който и към момента не е влязъл в сила, настоящият състав споделя изводите на решаващия съд, че не влияе на законосъобразността на оспорения акт, тъй като съответствието на акта с материалния закон се преценява към момента на издаването му - чл. 142, ал. 1 АПК. Затова доводът в касационната жалба, свързан с постановеното решение № 1695/25.10.2016 г. на АС-Б., с което, на процесуално основание, е отменена заповед на началника на РДНСК-ЮИР за отхвърляне, като недопустима, на жалбата на ЕТ срещу изричния отказ за узаконяване и е върната преписката за разглеждане по същество, е ирелевантен и не води до целяните последици. Поради това следва да се приеме, че към момента на издаване на процесната заповед, липсва висяща процедура по узаконяване, а е налице приключила с мълчалив отказ процедура за узаконяване, която не е пречка за издаване на акта - § 127, ал. 15 ПЗР на ЗИДЗУТ. По изложените съображения касационната жалба се явява неоснователна, а обжалваното решение като правилно, следва да се остави в сила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,