Решение № 2807 от 4.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14722/2008 г.

Решение № 2807 от 4.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14722/2008 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Светла Петкова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Комисия за защита от дискриминация (КЗД), чрез упълномощения юрисконсулт Наталия Миленова Бозева, срещу Решение № 8915 от 22.07.2008 г., постановено по административно дело № 5355/2008 г. на ВАС, седмо отделение, с което е отменено Решение № 50/24.03.2008 г. по преписка № 17/2006 г. на КЗД. Касаторът поддържа оплаквания за необоснованост и неправилност на обжалваното решение на тричленния състав на ВАС, поради нарушение на материалния закон. Ответната страна - кмета на Община Варна не е ангажирал становище по касационната жалба. Заинтересованата страна - Българска гей организация "Джемини", със седалище и адрес на управление в гр. София не взема становище. Върховният административен съд, петчленен състав на Втора колегия, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК от легитимирана страна по отношение на която решението е неблагоприятно, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество на посочените в същата оплаквания за наличие на пороци по чл. 209, т. 3 от АПК и извършена на основание чл. 218, ал. 2 от с. з. служебна проверка за валидност, допустимост и съответствие на решението с материалния закон, касационният съд приема следното: Предмет на съдебна проверка за законосъобразност в производството по реда на чл. 145 и сл. от АПК е оспореното пред тричленния състав на ВАС, седмо отделение решение № 50 от 24.03.2008 г. на Комисията за защита от дискриминация, постановено по преписка № 17/2006 г., с което е установено, че с действията си Община - Варна, представлявана от кмета Кирил Йорданов, е осъществила състава на чл. 4, ал. 3 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.), като е поставила Българската гей организация (БГО) "Джемини" в по-неблагоприятно положение в сравнение с други юридически лица, чийто предмет на дейност не е свързан със защита правата на лицата с различна сексуална ориентация чрез привидно неутрална разпоредба - а именно, заповед за отказ за провеждане на мероприятие на организацията, която съчетана с начина на издаването и разпространението, обективно е довела до неблагоприятно третиране по смисъла на чл. 4, ал. 3, във връзка с § 1, т. 7 от ДР на ЗЗДискр., за което на Община Варна е наложена имуществена санкция в размер на 500 (петстотин) лева. С решението си по делото първоинстанционният съд е отменил като незаконосъобразно оспореното от Кмета на Община - Варна Решение № 50 от 24.03.2008 г. по преписка № 17/2006 г. на КЗД. За да постанови този резултат тричленният съдебен състав е приел, че не са представени доказателства, обосноваващи заключението на Комисията за защита от дискриминация, че БГО "Джемини" е била поставена в неравноправно положение спрямо всички останали юридически лица, чийто предмет на дейност не е свързан със защита правата на лицата с различна сексуална ориентация. Посочено е в мотивите на решението, че събраните в хода на административното производство доказателства са непълни и не подкрепят по несъмнен начин претендираното от БГО "Джемини" неблагоприятно третиране от страна на Община Варна в сравнение с други лица чрез привидно неутрална разпоредба. Направен е извод, че с поведението си Община Варна не е осъществила фактическия състав, визиран в разпоредбата на чл. 4, ал. 3 във връзка с § 1, т. 7 от ДР на ЗЗДискр., тъй като в случая не сексуалната ориентация на лицата, чиито права защитава БГО "Джемини", е причината за отказа на Общината да разреши провеждане на исканото мероприятие. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав намира, че обжалваното решение на първоинстанционния съд е неправилно, поради материална незаконосъобразност на изводите му с разпоредбите на чл. 4, ал. 3 от Закона за защита от дискриминация, на чл. 14 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ) и на чл. 10 от Директива № 2000/78 (ЕС относно тежестта на доказване в случаите на дискриминация, основана на сексуална ориентация. Необоснован е и изводът на тричленния състав за липса на доказателства по административната преписка, които да са в подкрепа на решението на Комисията за защита от дискриминация за неравностойно третиране на БГО "Джемини" по посочения в чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. признак сексуална ориентация. При съдебната проверка за законосъобразност на оспореното Решение № 50 от 24.03.2008 г. на КЗД първоинстанционният съд не е преценил, че същото е съобразено със задължителните указания на Върховния административен съд, петчленен състав, дадени на административния орган с Решение № 11295 от 16.11.2007 г. по административно дело № 6407/2007 г., с което е отменено Решение № 4752/15.05.2007 г. по адм. д. № 11478/2006 г. на ВАС, пето отделение и предходното Решение № 46 от 17.10.2006 г. по преписка № 17 от 2006 г. на КЗД, на която делото е върнато като преписка за ново разглеждане. В изпълнение на дадените й с отменителното решение на ВАС указания, Комисията е постановила новото си решение след като е изяснила фактите и обстоятелствата от значение за случая, подробно е обсъдила всички събрани писмени доказателства по преписката, както и обясненията и възраженията на страните в производството, включително и настъпилите след подаването на жалбата факти от значение за спорното право. С него административният орган е установил наличието на дискриминация по чл. 4, ал. 3 от ЗЗД) непряка дискриминация (спрямо БГО "Джемини" чрез извършване на практика от страна на Община Варна, състояща се от привидно неутрална разпоредба, но която съчетана с начина на издаване на заповедта за отказ за временно откриване на информационен пункт в центъра на гр. Варна, обективно е довела до неблагоприятно третиране по смисъла на пар. 1 ДР на ЗЗДискр. Неправилен е изводът на тричленния състав, че отказът на Община Варна да издаде разрешение за провеждане на заявеното от БГО "Джемини" мероприятие не противоречи на законовата забрана за непряка дискриминация по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., тъй като изтъкнатата причина за отказа е нередовност на молбата, а не сексуалната ориентация на лицата, чиито права защитава организацията. По делото Baczkowski and others v. Poland, решение от 03.05.2007 г. на Европейския съд по правата на човека, отнасящо се до отказ на община да разреши провеждането на гей парад на открито, е установена дискриминация в нарушение на чл. 14 от ЕКЗПЧ. С това решение ЕСПЧ приема, че е налице дискриминация, макар общинските власти да не са се позовали за отказите си пряко на мотиви, свързани със сексуалната ориентация като защитен признак, а вместо това на технически изисквания. Съдът изрично отбелязва и факта, че отказите спрямо жалбоподателите са постановени от общинските власти, след като мнението на кмета е оповестено публично, както и че това е направено след като искането за провеждане на мероприятието вече е било заведено в общината. В процесния случай Комисията за защита от дискриминация с Решение № 50 от 24.03.2008 г. (в неговия раздел III) е установила състава на извършеното от Община Варна нарушение, което се подкрепя от доказателствата по делото. Дискриминационното отношение според решението на Комисията засяга прогласеното от Конституцията на Република България право на събрания и манифестации. Този извод не е оборен от касатора в административното и съдебното производство. Конституционните права могат да бъдат ограничавани само в изключителни случаи и при наличието на несъмнени данни, каквито в случая не са посочени (видно от приложеното с административната преписка писмо-изричен отказ на кмета на Община Варна). С чл. 9 от ЗЗДискр. и чл. 10 от Директива № 2000/78 (ЕС се регламентира по еднакъв начин тежестта на доказване на дискриминация, основана на сексуална ориентация - при наличие на твърдяни от жалбоподателя факти, въз основа на които може да се предположи, че е осъществена пряка или непряка дискриминация (prima facie), в тежест на ответника е да докаже, че не е налице нарушение на принципа на равно третиране. Съгласно чл. 12, ал. 2, т. 4 от ЗСММ кметът може да забрани провеждането на събранието, митинга или манифестацията, когато има несъмнени данни, че нарушават правата и свободите на другите граждани. Това правомощие може да се използва единствено за защита на правата и свободите на другите граждани. Кметът на общината при превратно упражняване на власт) несъответстващо с целта на закона (е ограничил конституционно право на заинтересованата страна. Предвид характера на БГО "Джемини" и проведената срещу организираното от нея мероприятие медийна кампания, комисията е направила обоснован и необорен от жалбоподателя извод за наличието на дискриминация по чл. 4, ал. 3 от ЗЗД) непряка дискриминация (С оспореното решение КЗД е осъществила правомощията си и е постигнала целите на специалния закон) чл. 2 от ЗЗД . Като е приел друго с обжалваното решение, тричленният състав на ВАС е допуснал нарушение на материалния закон, поради което на основание чл. 209, т. 3 от АПК неправилното решение следва да се отмени и вместо него да се постанови решение по същество от касационната инстанция, с което да се отхвърли жалбата на Община Варна, представлявана от кмета Кирил Йорданов, срещу Решение № 50 от 24.03.2008 г. по преписка № 17/2006 г. на Комисията за защита от дискриминация. По изложените съображения, Върховният административен съд - петчленен състав на Втора колегия,