Решение № 638 от 15.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10937/2008 г.

Решение № 638 от 15.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10937/2008 г., V о., докладчик съдията Илиана Славовска Производството е по реда на чл. 208-228 от АПК. Образувано е по жалба на процесуалния представител на Агенция Митници срещу решение № 143 от 30.06.2008 г., постановено по адм. д. № 2134/2006 г. от Софийски градски съд - Административно отделение, трети ДЕ състав, с което е отменена заповед № 442/28.01.2006 г. на Директора на Агенция "митници". Моли съда да постанови решение, с което да отмени решението на първоинстанционния съд, като неправилно и присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът, в представено по делото писмено възражение и чрез процесуалния си представител в съдебно заседание моли съда да потвърди обжалваното решение като правилно. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - Пето отделение при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218 ал. 2 АПК и предвид наведените касационни основания приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна в срока по чл. 211 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество неоснователна, поради следните съображения: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил заповед № 442/28.01.2006 на Директора на Агенция Митници, с която на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 ЗДСл е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" на Румен Янков Георгиев. Първоинстанционният съд, след извършена служебна проверка намерил, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, но в нарушение на материалния закон, тъй като обжалваната пред него заповед била издадена след изтичане на двумесечния преклузивен срок по чл. 94 ал. 1 ЗДСл. Съдът е обосновал този извод, като е приел за установено, че посоченият в конкретния случай е започнал да тече за субекта на дисциплинарна власт - директора на Агенция Митници от 14.11.2005 г., на която дата с писмо № 4412/628 Началника на Митница Свиленград е изпратил в ЦМУ заверени копия от редица документи и обяснения на митнически служители, имащи отношение по случая, между които и процесния ЕАД № 3107/1-2743/6.10.2005 г. и писмените обяснения на жалбодателя. От събраните по делото доказателства се установява следната фактическа обстановка: По силата на Заповед № 4164/9.04.2004 г. на Директора на Агенция Митници Румен Янков Георгиев е заемал длъжността старши инспектор с ранг IV младши в Регионална митническа дирекция - Пловдив, Митница Свиленград. Служебното правоотношение с Георгиев било прекратено с процесната заповед № 442/28.01.2006 г. на Директора на Агенция Митници на основание чл. 90 ал. 1 т. 5 във вр. с чл. 89 ал. 2 т. 1 и т. 5 ЗДСл, чл. 17 ал. 2 ЗМ и чл. 22 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, с която на Георгиев било наложено дисциплинарно наказание "уволнение". Наказанието било наложено за това, че на 6.10.2005 г. е регистрирал единен административен документ (ЕАД) № 3107/1-2743/6.10.2005 г. за поставяне под режим "износ" на пет вида стоки, подробно описани в заповедта, натоварени в камион с рег. № CAG 923, като за получаващо митническо учреждение е посочен МП Капитан Андреево. При извършена там на 8.10.2005 г. щателна митническа проверка е установено, че целостта на поставената митническа пломба не е нарушена, а в товарното помещение на камиона липсват стоките по ЕАД № 3107/1-2743/6.10.2005 г. В заповедта е посочено и това, че при извършена от Инспектората при АМ проверка е установено, че Георгиев в нарушение на чл. 160 ППЗМ, при извършения от него документен и физически контрол на стоките не е констатирал очевидното занижаване в теглото на част от стоките, не е изискал допълнителни документи, удостоверяващи верността на вписаните данни, не е изискал от представител на износителя да декларира изнасяните стоки в съответствие с Наредба № 11, като впише в кл. 31 тяхната търговска марка, като по този начин не е извършена идентификация на стоките в товарното помещение. В кл. Е на обратната страна на формуляра не Георгиев не бил описал обхвата на проверката, не датирал записа съгласно изискванията на Указанията за работа на митническите служители с ЕАД и е извършил митническата проверка формално. С така описаните действия според изложеното в обжалваната заповед Георгиев бил нарушил чл. 127 ал. 1, чл. 160, ал. 1 и 3 ППЗМ, раздел IV, б. А, т. 5, б. В от Указанията, с което бил създал предпоставки за осъществяване на фиктивен износ и реализация на стоките на вътрешния пазар и ощетяване на фиска в особено големи размери, чрез възстановяване на платения ДДС. От приложения по делото ЕАД № 3107/1-2743/6.10.2005 г. е установено че износителят ЕТ "европа - Димитър Атанасов" е декларирал пред Митница Свиленград, МБ Хасково с получаващо митническа учреждение Капитан Андреево следните стоки за износ за Грузия: 1. царевични пуканки "чио Чипс" - 307 кашона, 3377 кг бруто тегло; 2. блат за торта "стар фуд" -133 кашона 1463 кг; 3. шоколадови вафли "нестле" - 325 кашона, 3575 кг; 4. шоколадови бонбони "нестле" - 50 кашона, 550 кг; 5. салфетки - 50 стека, 100 кг, които се превозват с камион с рег. № CAG923, като са поставени митнически пломби на 7.10.2005 г. с № АС0738068. ЕАД бил регистриран от жалбодателя с поставяне на личен митнически печат № 3118 и личен подпис върху него на 6.10.2005 г. От протокол № 1407/8.10.2005 г. съставен по повод извършена щателна митническа проверка от отдел МРРКМИ в митнически пункт Капитан Андреево на процесния камион било констатирано, че преди започване на проверката е липсвала митническа пломба на превозното средство. Тъй като превозвачът отказал съдействие същият бил пломбиран с автоматична митническа пломба № АС 0534105 вечерта на 7.10.2005 г. в присъствието на водача му, като при извършване на проверката на 8.10.2005 г. камиона бил разпломбиран отново в присъствието на водача. Установено било, че стоката в камиона по ЕАД № 3107/1-2743/6.10.2005 г. (регистрирания от Георгиев) стоката липсва в товарното помещение на камиона. За така установеното при извършената проверка на 8.10.2008 г. с писмо № 4414-3004/11.10.2005 г. Началникът на Митница Свиленград уведомил Директора на Агенция Митници. Последният с писмо изх. № 4412/628/4.11.2005 г. изискал от Началника на Митница Свиленград да му изпрати документи, между които ЕАД № 3107/1-2743/6.10.2005 г. и писмени обяснения на служителите, имащи отношение към случая. Исканите документи били изпратени и съответно получени в ЦМУ на 14.11.2005 г. С докладна записка № 4412/628/1.12.2005 г. ръководителят на Инспектората на Агенция "митници" уведомил Директора на АМ за резултатите от извършената проверка по повод писмо № 4414-3004/11.10.2005 г. на Началника на Митница Свиленград, като посочил, че ЕАД № 3107/1-2743/6.10.2005 г. е регистриран от Георгиев, а разрешение за вдигане на стоките е дал Константин Костадинов - Началник на МБ Хасково, като в последствие били изготвени и докладни записки всички под № 4412/628 от 9.01.2006 г., 16.01.2006 г. и 24.01.2006 г. С писмо от 2.12.2005 г., връчено на Георгиев на 19.12.2005 г. на основание чл. 93 ал. 1 ЗДСл Директора на АМ е изискал от същия писмени обяснения във връзка с изложеното в докладната записка от 1.12.2005 г. на Инспектората при АМ, при което такива били дадени от Георгиев на 19.12.2005 г. Писмени обяснения са поискани на основание чл. 93 ал. 1 ЗДСЛ от Директора на АМ от Георгиев и съответно са дадени по повод изложеното в докладната от 9.01.2006 г. Със заповед № ЗАМ-10/24.01.2006 г. на Директора на АМ на основание чл. 96 ал. 1 ЗДСл е наредено дисциплинарния съвет, назначен по съответния ред да образува дисциплинарно д. срещу жалбодателя и Константин Костадинов, при което ДС с решение по протокол от 25.01.2006 г. е дал становище по така образуваното дисциплинарно д. № 14/2005 г., че е налице основание за ангажиране на дисциплинарната отговорност по чл. 90 ал. 1 т. 5 ЗДСл на жалбодателя и Костадинов. Въз основа на така установената фактическа обстановка в обжалваното решение правилно е прието, че обжалваната пред него заповед е издадена в изискуемата се от закона писмена форма, от компетентен орган и при спазване на формалните изисквания за мотивиране на същата и връчването й. Правилен е и изводът, че административния орган е спазил и изискванията по чл. 93 ал. 1 ЗДСл в действащата към момента на издаване на заповедта редакция, като е поискал писмени обяснения от Георгиев за нарушението, за което му е наложено наказанието преди издаването на заповедта. Неправилно в решението е прието, че в случая не е спазена разпоредбата чл. 94 ал. 1 ЗДСл. Действително на 14.11.2005 г. в ЦМУ са постъпили исканите от Директора на АМ документи, включително обясненията на митническите служители имащи отношение по случая, но от прегледа на същите се установява, че макар да е могло от съдържанието им да се направи предположение за извършено нарушение от страна на Георгиев, то за установяването му с категоричност е била необходима да се извърши проверка за пълното изясняване на фактите. Сроковете, регламентирани в нормата на чл. 94 са преклузивни и неспазването им погасява правото на административния орган да наложи дисциплинарна санкция на провинилия се служител. Нарушението обаче следва да се счита открито тогава, когато всички материали по дисциплинарната преписка бъдат предоставени на административния орган. Дали деянието представлява дисциплинарно нарушение и следва ли за него да бъде наложено дисциплинарно наказание, респ. какво по вид и размер, преценява органът, който е носител на дисциплинарната власт. Тази преценка намира израз във взетото от органа решение, от което произтичат и съответните последици за държавния служител, поради което същата не може да бъде базирана на доказателства, въз основа на които не би могло да се формира обоснован извод. Поради това двумесечният срок по чл. 94, ал. 1 ЗДСл започва да тече от момента, в който съществуват условия за извършването на такава преценка. С писмо вх. № 4412/628 от 14.11.2005 г. в ЦМУ са постъпили копия от митническите документи относно случая, както и писмените обяснения на служители от Митническо бюро Хасково и Митница Свиленград, но от същите не може да се установи с категоричност налице ли е извършено нарушение, както и в случай, че има такова кой служител конкретно го е извършил. Изпратените на посочената дата писмени обяснения касаят извършващата се проверка по митническата обработка на камион с рег. № CAG 923, която не е била приключила към този момент и съответно не е могло да бъде установено от наказващия орган налице ли е извършено нарушение и от кой служител. Предвид така установеното настоящият състав намира, че в конкретния случай разпоредбата на чл. 94 ал. 1 ЗДСл не е била нарушена при издаване на обжалваната заповед. С оглед на изложеното съдът намира, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при което следва да бъде отменено. Предвид обстоятелството, че съдът е отменил заповедта без да разгледа спора по същество следва делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, който да се произнесе по жалбата на Георгиев срещу Заповед № 442/28.01.2006 г. на Директора на Агенция Митници по същество. При този изход на делото следва Румен Янков Георгиев да бъде осъден да заплати на Агенция Митници юрисконсултско възнаграждение в размер на 80 лв., определено съобразно чл. 8 във вр. с чл. 7 ал. 1 т. 4 от Наредбата на минималните размери на адвокатските възнаграждения. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение