Решение № 3583 от 25.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11826/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" (НКЖИ) срещу Решение 6182 от 20.10.2023 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 2406/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на НКЖИ срещу Решение за определяне на финансова корекция ФК-2 от 21.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 г. (ОПТТР), с което му е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор 6656 от 13.12.2019 г., с изпълнител ДЗЗД "ТДБ" за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС); на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството (НУРЗЗПС) и на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура , счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото нарушение оспорва извода на съда, че поставеното в обявлението условие противоречи на разпоредбите на чл. 59, ал. 6 ЗОП и чл. 3, ал. 3 ЗКС. Сочи, че възложителят е определил изискванията към участниците в обединението - строители, в съответствие с относимата нормативна уредба. Според касатора, в процесния случай, възложителят не е изискал вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) по отношение на всички участници в обединението, а само на тези, които съгласно договора за разпределение на дейностите в обединението ще извършват строителни дейности.

Твърди, че поставеният критерий следва от нормативната регламентация по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, съчетано и с нормативната възможност на чл. 3, ал. 4 ЗКС, противно на доводите на съда и УО, налага извод за липса на твърдяното в т. 1.1 от акта нарушение.

Излага подробни доводи и анализ в полза на защитната си теза и по отношение на изводите на съда и УО за наличие на второто нарушение. Счита за неправилни и противоречащи на материалния закон, изводите на съда, че съобразно обявлението на обществената поръчка е налице изискване всеки член на обединението, който ще извършва строителството, да е регистриран в ЦПРС и да притежава застраховка професионална отговорност за първа категория строежи към момента на подаване на офертите. Посочва, че формулираните изисквания в обявлението на поръчката не са ограничителни и в нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС.

Във връзка с това нарушение сочи, че от страна и на административния орган и на съда, не са изложени конкретни мотиви, какви са фактическите основания, за да се приеме, че бенефициерът е нарушил чл. 2, ал. 2 и какви са фактическите основания, за да се приеме, че е нарушил чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 от НУРЗЗПС. Допълва, че съдът не може вместо органа да избира и да подвежда твърдените факти към някое от двете сочени правни основания.

Посочва, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че възложителят е посочил противоречива информация, неясно описание на съществен елемент от предмета на обществената поръчка срокът за изпълнение, което е подействало разубеждаващо върху потенциалните заинтересовани лица и е повлияло на конкуренцията, без да извърши анализ и изложи мотиви.

Обосновава извод за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП.

Прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски в това число и за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Т. Николаева.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 г., оспорва касационната жалба и прави искане тя да бъде отхвърлена, като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник И. Йорданов.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

На 16.09.2021 г. между НКЖИ и Управляващия орган на ОПТТИ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ДОПТТИ-6/16.09.2021 г. по процедура BG16M1OP001-1. 001, за изпълнение на проект BG16M1ОP001-1. 001-0007 "Възстановяване, ремонт и модернизация на Тягови подстанции - Варна и Разград, и изграждане на Тягова подстанция Русе и въвеждане на система за телеуправление и телесигнализация - SCADA" в размер на 28 338 177,62 лева безвъзмездна финансова помощ (БФП) и собствен принос в размер на 5 769 553,72 лева.

В изпълнение на сключения административен договор, директорът на ДП Национална компания Железопътна инфраструктура е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Модернизация на Тягова подстанция Варна с изграждане на система за телеуправление и телесигнализация SCADA с подмяна на гаровите разединители в участъка Варна - Синдел и доставка на автошивка, по следните обособeни позиции: ОП 1 Модернизация на Тягова подстанция Варна с изграждане на система за телеуправление и телесигнализация SCADA с подмяна на гаровите разединители в участъка Варна - Синдел, с предвидени дейности детайлно описани в Раздел IV, т. 3 Описание на предмета на поръчката от Решението за откриване на процедурата и ОП 2 Доставка на автошивка .

На 13.12.2019 г. между ДП НКЖИ и ТДБ ДЗЗД ( Бутимина ГмбХ - България ЕООД и Т & Д Инженеринг ЕООД, като съдружници) е сключен Договор 6656 по ОП 1 с предмет Модернизация на Тягова подстанция Варна с изграждане на система за телеуправление и телесигнализация SCADA с подмяна на гаровите разединители в участъка Варна Синдел .

Основните дейности по договора, които следва да бъдат извършени от изпълнителя са обособени в три етапа: първи етап проектиране, изготвяне и предаване на технически проект, изготвяне и предаване на работен проект и изготвяне на екзекутивна документация; втори етап - изпълнение на строително - монтажни работи по одобрения работен проект от Етап I от датата на подписване на протокол акт образец 2а за откриване на строителна площадка до подписване на акт образец 15; трети етап гаранционно поддържане и сервизно обслужване.

Във връзка с препоръка на Одитния орган, обективирана в окончателен доклад от извършения одит на операциите на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", обхващащ сертифицираните разходи за периода 01.07.2021 г. - 30.06.2022 г., ръководителят на УО на ОПТТИ е извършил проверка на проведената открита процедура.

При проверката са констатирани съмнения за нередности, въз основа на които е стартирало административно производство за определяне на финансови корекции съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

На 20.01.2023 г. ръководителят на УО е уведомил ДП Национална компания железопътна инфраструктура за констатирани нарушения и стартиране на производство по определяне на финансова корекция, като му е дал възможност да представи възражения по основателността и размера на финансовите корекции и при необходимост да приложи доказателства.

На 01.02.2023 г. бенефициерът е подал възражение, в което изразява несъгласие с описаните констатации.

На 21.02.2023 г., с Решение ФК - 2, ръководителят на УО на ОПТТИ е определил финансова корекция на Държавно предприятие "Национална компания "Железопътна инфраструктура" в размер на 5% от допустимите разходи по Договор 6656/13.12.2019 г. с изпълнител "ТДБ" ДЗЗД, за следните три нарушения:

1. (т.1.1 от акта) "Ограничителни условия" нарушение чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС;

1. (т.1.2 от акта) Ограничителни условия нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.

3.(т.1.3 от акта) Ограничителни условия нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП.

И трите нарушения са квалифицирани като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е представена Заповед РД-08-201 от 05.05.2022 г. на министъра на транспорта и съобщенията, с която е определен ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014 - 2020 г.", издал оспорения акт.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел. По отношение на нарушението по т. 1.1 от акта, съдът е приел за правилни изводите на административния орган, че така както е посочено от възложителя, обстоятелството представлява ограничително изискване в две посоки. От една страна възложителят е изискал, всеки член на обединението да е регистриран в ЗПРС, а от друга страна, всеки член на обединението трябва да е регистриран в ЦПРС за изпълнение на строежи от втора група, а именно строежи от транспортна инфраструктура, съгласно чл. 6, ал. 1, т. 2 ПРВВЦПРС, първа категория строежи.

Приел е за правилни изводите на УО на ОПТТИ, че поставеното изискване всички участници в обединението да докажат съответствие с критерия за подбор, а именно вписване в Централния професионален регистър към Камарата на строителите в България за изпълнение на строежи втора група е незаконосъобразно, като противоречащо на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС, а отделно от това е и ограничително, тъй като води до изключване от участие в процедурата на лица, които не разполагат с тази регистрация, но имат право да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице.

По отношение на второто констатирано нарушение съдът е приел, за правилни изводите на УО на ОПТТИ, че с поставеното изискване необосновано се ограничава участието на субекти, които имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително - монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице, но не притежават валидна застраховка Професионална отговорност за изискуемата категория строежи.

Съдът е изложил подробен анализ на нормативната регламентация и е приел, че наличието на застраховка професионална отговорност за първа категория строежи към момента на подаване на офертата, необосновано ограничава участието на субекти, които имат право да извършват съответните СМР, съвместно с регистрирано лице, но не са застраховани за тази категория строежи. Приел е, че поставеното условие от друга страна създава и необоснована финансова тежест за участниците, които за да отговорят на критериите за подбор, следва да се застраховат, без да имат гаранция, че ще бъдат избрани за изпълнител.

По отношение на третото констатирано нарушение съдът е възприел напълно становището на УО, че изискванията от Техническата спецификация противоречат на проекта на договора и останалата част от документацията по обществената поръчка относно срока за съгласуване с външни на ДП НКЖИ институции и издаване на разрешение за строеж и подписване акт обр. 2а за откриване на строителната площадка. Съдът е приел, че тези изисквания са неясни и противоречиви, което води до несигурност и липса на яснота за участниците, което несъмнено би имало и разубеждаващ ефект върху тях, доколкото срокът за изпълнение на поръчката е съществен елемент от нея, то всяко противоречие по отношение на този елемент, би имало за ефект отказ от участие на част от потенциалните участници.

По отношение и на трите сочени нарушения, съдът е приел че са налице трите елемента от дефиницията на нередност, правилна квалификация на нередностите и правилно определен размер на финансовата корекция.

С тези мотиви, съдът е отхвърлил жалбата на ДП Национална компания железопътна инфраструктура .

Решението е неправилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

1.По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС:

Неправилни са изводите на УО на ОПТТИ и първоинстанционният съд, за наличие на нарушение по т. 1.1 от акта.

Съгласно раздел ІІІ. 1. 1) от обявлението и т. 2.1.1.1, Раздел ІІІ Изисквания към участниците от документацията на поръчката за обособена позиция 1 Участникът трябва да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в България, за изпълнение на строежи от втора група; строежи от транспортната инфраструктура, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 2 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС), първа категория строежи, съгласно чл. 5, ал. 6, т. 2. 1 ПРВВЦПРС, а чуждестранните лица - в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени

Възложителят е направил уточнение, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обединението.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В случая, противно на изводите на административния орган и първоинстанционния съд, възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности.

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж първа категория, втора група. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.

2.По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството:

Видно от Раздел ІІІ Правна, икономическа, финансова и техническа информация , т.1. 2 Икономическо и финансово състояние от обявлението и раздел ІІІ Изисквания към участниците , т. 2.2.1. 1 от документацията на поръчката, възложителя е посочил, че Участникът трябва да има застраховка "Професионална отговорност" за проектирани и застраховка Професионална отговорност за строителство, съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ, с минимална застрахователна сума, съгласно Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство за изпълнение на строежи от първа категория . Съгласно забележка от раздел ІІІ. 1. 2 от обявлението "ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/до говора за създаване на обединението.

Според УО на ОПТТИ и първоинстанционния съд, изискването всеки участник в обединение, което участва в процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка за строителство, да притежава застраховка професионална отговорност за първа категория строежи необосновано ограничава участието на субекти, които имат право, на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице, но не са застраховани за изискуемата категория строежи.

Този извод е неправилен.

Според чл. 2, ал. 2 НУРЗЗПС предмет на задължително застраховане по наредбата е професионалната отговорност на лицата по ал. 1 за вреди, причинени на други участници в строителството и/или на трети лица вследствие на неправомерни действия или бездействия при или по повод изпълнение на задълженията им.

Разпоредбата на чл. 5 НУРЗЗПС предвижда минималните застрахователни суми за отделните лица по чл. 171, ал. 1 ЗУТ за строежите от първа до пета категория включително.

По силата на чл. 6, ал. 2 НУРЗЗПС ако след сключване на застраховката застрахованото лице започне да осъществява дейност, свързана с категория строежи, за които са предвидени по-високи минимални застрахователни суми, сумите по застраховката трябва да бъдат съответно увеличени в срок 30 дни след настъпването на промяната.

Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 НУРЗЗПС, когато едно лице осъществява две или повече дейности като участник в строителния процес, всяка от дейностите подлежи на задължително застраховане при спазване на минималните суми по чл. 5.

От анализа на цитираните разпоредби следва извод, че за строежите от шеста категория не се изисква сключването на застраховка "Професионална отговорност".

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж първа категория, втора група. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, които ще извършват СМР следва да бъдат вписани в ЦПРС и да притежават застраховка "Професионална отговорност".

Правилни са изводите на касатора, а както бе посочено и по отношение на предходното нарушение, че в случая намира приложение разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП, съгласно която при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Противно на приетото от съда и видно от така формулираното условие в документацията изискването за притежаване на застраховка "Професионална отговорност" за съответната категория строежи се отнася само и единствено до онези участници в обединението, които ще извършват строителна дейност, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. По делото не е спорно и че това условие е предвидено в нормативен акт (чл. 171, ал. 1 ЗУТ и НУРЗЗПС). Следователно, неправилно е прието от УО и от първоинстанционния съд, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 6, ал. 2 от НУРЗЗПС.

От друга страна, както бе отбелязано вече и по отношение на предходното нарушение, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС и съответно - притежаването на застраховка "Професионална отговорност".

3.По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 49, ал. 1 ЗОП:

Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

В Раздел 4.1 Срок за изпълнение на поръчката за обособена позиция 1 от документацията, възложителят е посочил, че срокът за изпълнение на договора е до 154 (сто петдесет и четири) месеца, считано от датата на подписване на договора между изпълнителя и възложителя в това число, срокът за всеки етап е както следва:

Етап I Проектиране: 1. Изготвяне и предаване на технически проект до 120 (сто и двадесет) календарни дни от датата на подписване на договора до предаване на техническият проект и 2. Изготвяне и предаване на работен проект до 90 (деветдесет) календарни дни от датата на одобрение на техническия проект от възложителя до датата на одобрение на работния проект от възложителя;

Съгласуване със външни на ДП НКЖИ институции и издаване на разрешение строителство и подписване на акт обр. 2а за откриване на строителна площадка, съгласно Наредба 2 от 31.07.2003 г. издадена от МРРБ. В сроковете не се включва времето, необходимо за изпълнение на приложимите процедури по съгласуване, одобряване с възложителя и консултанта, контролни органи, трети лица и институции.

Етап II Изпълнение на строително-монтажни работи по одобрения работен проект от Етап I - по предложение на участника, но не повече от 450 (четиристотин и петдесет) календарни дни, от датата на подписване на протокол, акт, обр. 2а за откриване на строителна площадка, съгласно наредба 2 от 31.07.2003 г. издадена от МРРБ до подписване на акт образец 15.

Етап III Гаранционно поддържане и сервизно обслужване 10 години от датата на издаване разрешение за ползване от ДНСК.

От УО на ОПТТИ и първоинстанционния съд са изложени изводи, че изискванията от Техническата спецификация противоречат на проекта на договора и останалата част от документацията по обществената поръчка относно срока за съгласуване с външни на ДП НКЖИ институции и издаване на разрешение за строеж и подписване акт обр. 2а за откриване на строителната площадка, като посочената неяснота, би имала за ефект отказ от участие на част от потенциалните участници.

Тези изводи са неправилни.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които: 1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и 2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка, а и не е ясно по какъв начин обвързва твърдяното "ограничение" с посочените за нарушени разпоредби на чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Изложеното води до извод, че не е налице твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 49, ал. 1 ЗОП.

С оглед извода за липса на нарушение, анализът на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно вредата, е безпредметен.

Предвид изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му, като неправилно, следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени Решение ФК - 2 от 21.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 г.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, претенцията на касатора за присъждане на разноски пред настоящата инстанция е основателна и следва да бъде уважена, като Министерството на транспорта и съобщенията юридическото лице, в чиято структура е органът, издал административния акт, бъде осъден да заплати на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура съдебни разноски в общ размер на 1800,00 лева, от които 1700,00 лева - разноски за платена държавна такса пред касационната инстанция и 100,00 лева за юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд,