Решение № 4830 от 8.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1209/2014 г.

Решение № 4830 от 8.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1209/2014 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от "КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА" ООД, гр. София, кв. Лозенец, ул. "Вишнева" № 12, чрез Управителя инж. Стоян Янков Янев и адв. Христина Недева - САК, срещу Решение № 1706/18.12.2013 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), по преписка № КЗК-1449/2013 г., с което е оставена без уважение жалбата срещу Решение № РД-16-1102/15.11.2013 г. на Кмета на Община Поморие за обявяване на класирането и избор на изпълнител по Обособена позиция 1 "Реконструкция и модернизация на ПСОВ и дълбоководно заустване" и на Решение № РД-16-1101/15.11.2013 г. на Кмета на Община Поморие за обявяване на класирането и избор на изпълнител по Обособена позиция 2 "Реконструкция и рехабилитация на В и К мрежата на гр. Поморие", на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за обекти - Във връзка с реализация на проект: "Реконструкция и модернизация на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ, погрешно посочено в жалбата ПВОС/ - Поморие и реконструкция и рехабилитация на В и К мрежа на гр. Поморие". Жалбоподателят моли същото да бъде отменено като неправилно, незаконосъобразно и немотивирано и да бъде постановено решение по същество, с което жалбата им да бъде уважена, да се отменят оспорените решения на възложителя и преписката да бъде върната с указания за ново класиране. В жалбата са развити подробни съображения за така твърдяните пороци. Претендира присъждане на всички разноски пред КЗК и пред ВАС. В съдебно заседание пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представя и писмени бележки. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. От ответника - Кмета на Община Поморие е постъпило писмено Становище, в което се твърди, че жалбата е неоснователна, недоказана и необоснована, а обжалваното решение на КЗК е издадено при спазване на действащото законодателство. В открито заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа изразеното становище и счита, че исканията на жалбоподателя са неоснователни. Заинтересованите страни - Участници в ДЗЗД "Поморие 2013": "Трансконсулт - БГ" ООД, "Агроводинвест" ЕАД, "Стройконтрол - Ян 99" и "Евро Проджект Консултинг" ООД, не заявяват становища. Заинтересованите страни - Участници в ДЗЗД "Логистика М": "МОТТ Макдоналд Лимитид" и "Логистика 21" ЕООД, не вземат отношение по жалбата. Заинтересованите страни - Участници в Обединение "ХПК - Екокомерс": "ХПК България" ЕООД, "ХПК" АГ Германия, също не заявяват становища. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че решението на КЗК следва да се остави в сила. Настоящият съдебен състав намира, че жалбата на "КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА" ООД, гр. София, е подадена в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 27.12.2013 г., и като подписана е от законния и от договорния представител на дружеството, е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, съдът констатира следното: С решение № 1706 от 18.12.2013 г. по преписка № КЗК-1449/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-2797/28.11.2013 г. от страна на КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД срещу Решение № РД 16-1102/15.11.2013 г. и Решение № РД-16-1101/15.11.2013 г. за обявяване на класирането и избора на изпълнител съответно по първа обособена позиция с предмет: "Реконструкция и модернизация на ПСОВ и дълбоководно заустване" и по втора обособена позиция с предмет "Реконструкция и рехабилитация на В и К мрежата на гр. Поморие" на обществена поръчка с предмет: "Консултантска услуга за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти, упражняване на строителен надзор и изготвяне на технически паспорти за обекти"; 2. ВЪЗЛАГА на КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД, ЕИК 131069757 направените по производството разноски от Община Поморие с административен адрес: гр. Поморие, пощенски код 8200, ул. "Солна", в размер на 150 лв. за юрисконсултско възнаграждение и 3. ОСТАВЯ без уважение искането за разноски от КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА ООД. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела, че подадената пред нея жалба е неоснователна. По отношение на първото твърдение на жалбоподателя, че обжалваните решения за избор на изпълнител по първа и втора обособени позиции от предмета на поръчката са нищожни, тъй като са издадени от зам. -кмета на Община Поморие при липса на компетентност, КЗК е посочила, че със Заповед № РД-16-1097/14.11.2013 г., в пълно съответствие с разпоредбите на чл. 39, ал. 2 от ЗМСМА и на чл. 8, ал. 2 от ЗОП възложителят (кмета на Община Поморие) упълномощава зам.-кмета на общината г-н Илия Джингов да осъществява всички негови правомощия като кмет, включително и тези, свързани с провеждане на процедурите по ЗОП и подписване на свързаните с тази дейност документи. Предвид изложеното е приела, че решенията за избор на изпълнители по първа и втора обособени позиции от предмета на поръчката са подписани от лице с представителна власт. За неоснователно е прието и второто твърдение в жалбата, че комисията е достигнала до различни показатели при оценяването и класирането на едни и същи участници, което сочи за нарушение на методиката и субективен подход при повторното класиране. КЗК е посочила, че разликата при оценяване предложенията на участниците от първоначално представените оценки в протокол от 30.04.2013 г. и в последващ протокол от 15.11.2013 г. се дължи на стриктно спазване на методиката за оценка. Логични са установените от жалбоподателя разлики в присъдените комплексни оценки по показателите от методиката преди и след връщане на процедурата от съда с решение № 14221/30.10.2013 г. на IV отделение на ВАС, с което преписката е върната за продължаване на процедурата по възлагане на обществена поръчка от момента на оценка на ценовите предложения на участниците, доколкото в обявеното в Протокола 3 от 23.04.2013 г. класиране участват различни участници от тези, допуснати до оценка на ценовите предложения и класирани в Протокола от 15.11.2013 г., като при повторното оценяване на ценовите предложения не е взето предвид предложението на участника Обединение "Свеко - Строй", гр. София, предложил най- ниската цена по двете обособени позиции, тъй като същият не е удължил срока на валидност на своята оферта и не е представил гаранция за участие в процедурата. Във връзка със следващото твърдение на жалбоподателя, че комисията е допуснала до участие участник, по отношение на който е влязло в сила решение за неговото недопускане, защото той не го е обжалвал в хода на производството, КЗК е констатирала, че в Решение на възложителя за избор на изпълнители по първа обособена позиция от 30.04.2013 г. Обединение "ХПК - Екокомерс", гр. София е бил отстранен от участие, а в решението от 15.11.2013 г. за избор на изпълнител по първа обособена позиция същият участник неправомерно е бил допуснат до участие и съответно е класиран на трето място. КЗК е посочила, че след като този участник е отстранен от участие в процедурата и не е подал жалба в законоустановения срок пред КЗК, то не е допустимо да се включва в оценяването на ценовите оферти и респективно да участва в крайното класиране след връщане на процедурата съгласно решението на ВАС, тъй като не е констатирана незаконосъобразност във връзка с отстраняването му. В случая не са били налице основания комисията да преразглежда решението си за отстраняването му, нито пък такива указания са давани. С връщане на делото като преписка съгласно указанията на съда за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от момента на оценка на ценовите предложения на участниците, комисията на възложителя е следвало да извърши съответните действия в хода на процедурата от посочения етап съобразно мотивите в решението на съда, съответно да оцени ценовите предложения на участниците, допуснати до оценка на ценово предложение, включително и ценовото предложение на жалбоподателя. В решението на ВАС не са дадени указания относно допускане до оценяване ценовото предложение на Обединение "ХПК - Екокомерс", гр. София по първа обособена позиция Следователно, не са налице основания за помощния орган на възложителя да преразглежда позицията си и да оценява и ценовото предложение на този участник. В тази връзка КЗК е приела, комисията на възложителя е допуснала нарушение, което обаче в случая е несъществено и не води до отмяна на обжалваните решения за избор на изпълнители. КЗК е посочила, че последното твърдение, че допускането на граждански дружества като участници в процедурата противоречи на принципите, прогласени в чл. 2 от ЗОП, както и че е налице заобикаляне на закона и не е спазена целта на закона за осигуряването на ефективност при разходването на бюджетни средства, също е неоснователно. Позовала се е на предвидената в чл. 9, ал. 1 от ЗОП възможност кандидат или участник в процедурите за възлагане на обществени поръчки да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения, а след като ЗОП допуска обединяването на лица за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка под формата на обединения по ЗЗД, то напълно в съответствие с посочената по-горе разпоредба до участие в процедурата са допуснати и класирани дружества - обединения. Единствено от значение в случая е дали тези участници са представили оферти, които отговарят изцяло на изискванията в документацията за участие, а такива твърдения в случая не са наведени от страна на жалбоподателя. При този изход на преписката, КЗК е оставила без уважение искането за разноски от страна на жалбоподателя, а искането за разноски от страна на възложителя е уважила и е възложила на жалбоподателя юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. При така постановеното от КЗК решение, настоящият тричленен състав на ВАС намира за основателно направеното в касационната жалба от жалбоподателя възражение, че КЗК изобщо не се е произнесла по основното му оплакване по съществото на спора, а именно - за неспазване на Методиката при оценяване на предложението му. В жалбата си до КЗК срещу двете решения за класиране на участниците по двете обособени позиции и определяне на изпълнители съответно с Решение № РД-16-1102/15.11.2013 г. и с Решение № РД-16-1101/15.11.2013 г., жалбоподателят е развил пет съображения, надлежно систематизирани по точки. Както се вижда от изложеното по-горе, КЗК е обсъдила четири от тях. Посочила е, че последното твърдение е относно допускането на граждански дружества като участници в процедурата, което противоречи на принципите, прогласени в чл. 2 от ЗОП, както и че е налице заобикаляне на закона и не е спазена целта на закона за осигуряването на ефективност при разходването на бюджетни средства. Това обаче е четвъртото оплакване и не е последно, а предпоследно, а последно е това в точка 5 от първоначалната жалба. Жалбоподателят "КОНСУЛТАНТСКА ИНЖЕНЕРНА ГРУПА" ООД, който и по двете обособени позиции е класиран на четвърто място, е посочил на пето място, че е нарушена Методиката, като предложението на "КИГ" ООД не е обективно оценено, а оценките на останалите участници са неоснователно завишени. В тази връзка е поискал назначаване на експертиза с конкретно формулирана задача. По това възражение и съответно по това искане КЗК не се е произнесла. Дори и да е счела, че оплакването и искането са неоснователни или недопустими, то тя като независим специализиран държавен орган с компетентност да преразглежда актовете на възложителите, дължи произнасяне в изпълнение на законовото задължение за проучване на всички обстоятелства по подадената в срок жалба. Не напразно едно от задължителните реквизити на жалбата съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 ЗОП е посочване на оплакванията на жалбоподателя. Изложеното е достатъчно основание постановеното решение да бъде отменено, а делото върнато като преписка на КЗК за обсъждане на петото поред в жалбата твърдение за нарушена Методика при оценяването и респективно по направеното доказателствено искане за назначаване на експертиза. На това място следва да бъде отбелязано, че този въпрос не може да бъде разрешен направо от ВАС, тоест недопустимо е сега за пръв път да се обсъжда оплакването не само защото страните се лишават от една инстанция предвид факта, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, но и с оглед на това, че съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП (ДВ, бр. 93 от 25 ноември 2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г.), ВАС действа по правилата на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалваният акт да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива. Отделно от това, в касационното производство са допустими само писмени доказателства и назначаването на вещи лица е недопустимо. Неправилно КЗК е приела, че нарушението за допускане до участие на отстранения Обединение "ХПК - Екокомерс", гр. София е несъществено. Не се спори, че този участник не е обжалвал предходното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнители по двете обособни позиции. По Обособена позиция № 1 е бил отстранен и поради липсата на жалба от негова страна по реда на чл. 120 от ЗОП до КЗК, въпросът за неговото отстраняване от процедурата не е бил предмет на обсъждане и решението в тази си част е влязло в сила. Този въпрос не е обсъждан и от предходния състав на ВАС. Затова възложителят не е следвало да му изпраща писмо за удължаване и/или учредяване на нова банкова гаранция и за удължаване срока на валидност на офертата. С включването му обратно в процедурата се е наложило да се приложи разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като точно неговото ценово предложение се е оказало с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. Представената писмена обосновка е приета от комисията и този участник е допуснат до по-нататъшно участие, поради което недопустимо офертата му е участвала при оценяването и класирането. Що се касае до поддържаното и в касационната жалба оплакване, че двете решения за класиране на участниците по двете обособени позиции и определяне на изпълнители съответно с Решение № РД-16-1102/15.11.2013 г. и с Решение № РД-16-1101/15.11.2013 г. са нищожни, то следва да се отбележи следното: Разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от ЗОП регламентира възможността организирането и провеждането на процедурите за възлагане на обществените поръчки да се осъществява не само от възложителите, но и от упълномощени от тях длъжностни лица. В тази връзка следва да се прави разлика между делегиране на правомощие и заместване на титуляра за определен период от време поради уважителна обективна причина - командировка, заболяване или друг вид законоустановен отпуск. В случая от заповед № РД-16-1097/14.11.2013 г. се установява, че е налице хипотезата на заместване, тъй като титулярът - възложител - Кмета на Община Поморие Иван Алексиев е възложил поради отсъствието му на датата 15.11.2013 г. да бъде заместван от заместник - кмета на Община Поморие Илия Джингов, като последния осъществява посочените в заповедта правомощия, включително и тези по организиране и провеждане на процедурите по реда на ЗОП и подписване на свързаните с тази дейност документи. Затова и двете обжалвани решения са подписани от надлежно лице и не са нищожни. Неоснователно е поддържаното и понастоящем възражение за участието на граждански дружества в процесната обществена поръчка. В тази връзка се споделят изложените от КЗК съображения. Разпоредбата на чл. 9 от ЗОП изрично допуска до участие обединения от български или чуждестранни физически или юридически лица. От своя страна обединенията се създават с Договор между съдружниците и могат да бъдат консорциуми по Търговския закон или граждански дружества по ЗЗД. Единственото законодателно ограничение е, че в процедурата за възлагане на обществена поръчка едно физическо или юридическо лице може да участва само в едно обединение (чл. 55, ал. 6 ЗОП). В този смисъл няма нарушение при допускането, оценяването и класирането на ДЗЗД "Поморие 2013" и на ДЗЗД "Логистика М". Както се каза по-горе, решението на КЗК ще трябва да бъде отменено и преписката върната за произнасяне по петото твърдение в първоначалната жалба за нарушена Методика при оценяването и респективно по направеното доказателствено искане за назначаване на експертиза. При новото разглеждане на жалбата, КЗК следва да вземе предвид новонастъпилото обстоятелство - сключване на договор за изпълнение с класирания на първо място участник и в тази връзка да прецени дали е налице хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,