Решение № 6432 от 17.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 648/2010 г.

Решение № 6432 от 17.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 648/2010 г., I о., докладчик съдията Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. от АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано по касационна жалба на ЕТ "Найден Найденов", със седалище и адрес на управление в гр. Добрич, бул. "Добруджа" № 11-Г-2, представлявано от Найден Иванов Найденов, против Решение № 2012 от 26.11.2009 г. на Варненски административен съд по адм. д № 706 по описа за 2009 г., в частта му, с която е отхвърлена жалбата на касатора против Ревизионен акт (РА) № 800373 от 20.12.2008 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. Добрич, потвърден с Решение № 57/26.02.2009 г., в частта му, с която на ревизираното лице за данъчни периоди м. 04, 05 и 09.2007 г. е определен да внесе ДДС в размер на 6 244,99 лв. главница и 1 304,65 лв. лихви.

В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при неправилно прилагане на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващо се в:

1. относно доначислен ДДС в размер съответно на 782,47 лв. и 2 274,67 лв. за данъчни периоди м. 04 и 05.3007 г. по фактури № № 65,66 и 67 от м. 04.2007 г. и № № 68,69,77,81,82 и 84 от м. 05.2007 г., съдът не съобразил, че формалното нарушение на изискванията на реквизитите на фактурите, относно липсата на посочване, че по тези продажби ще ползва специалния ред за облагане маржа на печалбата по чл. 143 и сл. от ЗДДС, не е основание да лиши ревизираното лице от прилагането на посочения режим, при положение, че при липсата на посочен ДДС във фактурите на отделен ред е било ясно, че лицето не желае да използва общия ред за облагане;

1. не са изложени мотиви относно отказаното право на данъчен кредит в размер на 293,33 лв., на осн. чл. 69, ал. 1 ЗДДС, по покупката на хладилник в дан. период м. 04.2007 г.;

1. неправилно съдът приел, че в данъчни периоди м. 05 и м. 09.2007 г. са осъществени вътреобщностни придобивания съответно на лек автомобил "Фиат Тарга" от италианско дружество и на "Рено Лагуна" от -физическо лице в Германия, което е основание за начисляване на ДДС съответно в размер на 231,58 лв. и 391,17 лв.;

1. неправилно е доначислен ДДС в размер на 1 774 лв. (2 254 лв. - 480 лв.) разлика между размера на ползвания данъчен кредит при вноса на 12.09.2006 г. на лек автомобил, продаден с фактура № 171/18.09.2007 г. и начисления от ревизираното лице ДДС при продажбата. Неправилно е определена данъчната основа на продажбата, за което се цитира практика на ВАС.

Иска се отмяна на решението в обжалваната част и отмяна на РА в тази част, както и присъждане на разноски.

Ответникът по касационната жалба Д "ОУИ" Варна при ЦУ на НАП не взема становище по нея.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира за установено следното:

Касационната жалба е процесуално допустима, а по същество частично основателна:

1. относно доначислен ДДС в размер съответно на 782,47 лв. и 2 274,67 лв. за данъчни периоди м. 04 и 05.3007 г. по фактури № № 65,66 и 67 от м. 04.2007 г. и № № 68,69,77,81,82 и 84 от м. 05.2007 г.

Съдът в съгласие с материалните разпоредби на ЗДДС е съобразил, че правото на избор на данъчно задължено лице, отговарящо на изискванията за прилагане на специалния дилърски режим на продажбите по чл. 143 и сл. ЗДДС, се упражнява с непосочване във фактурите за продажби, че ще се ползва специалния ред за облагане маржа на печалбата по чл. 143 и сл. от ЗДДС. Не е било спорно, че в процесните фактури не е записано, че за тях ще се прилагат разпоредбите на глава седемнадесета. Този пропуск в реквизитите на фактурите е съществен относно избрания от ревизираното лице режим на продажбите, поради което, в тази част, решението е правилно.

1. относно доначислен ДДС в размер на 1 774 лв. (2 254 лв. - 480 лв) разлика между размера на ползвания данъчен кредит при вноса на 12.09.2006 г. на лек автомобил, продаден с фактура № 171/18.09.2007 г. и начисления от ревизираното лице ДДС при продажбата му.

В тази част решението е неправилно.

В нарушение на материалния закон съдът е приел, че правилно е определена данъчната основа на продажбата.

Възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена със събраните по делото доказателства. Правилно съдът е приел, че основанието за доначисляване на данъка по РА е чл. 151, ал. 3 ЗДДС, който изисква доставката на стоки втора употреба да е по цена не по-ниска от данъчната основа при вноса. По чл. 143, ал. 1 ЗДДС (в приложимата му за случая първоначална редакция), разпоредбите на тази глава се прилагат за доставка, извършвана от дилър на стоки втора употреба, произведения на изкуството, предмети за колекции, антикварни предмети, доставени му на територията на страната (включително внесени), или от територията на друга държава членка от: 1. данъчно незадължено лице; 2. друго данъчно задължено лице като предмет на освободена доставка по чл. 50; 3. друго данъчно задължено лице, което не е регистрирано по този закон; 4. друг дилър, прилагащ специалния ред на облагане маржа на цената. Текстът се намира в глава седемнадесета - Специален ред на облагане маржа на цената. В същата глава се намира и чл. 151, ал. 3 ЗДДС с цитираното от съда съдържание, по който е определен допълнителен ДДС и лихви върху доставки на автомобили втора употреба, внесени преди влизане в сила на новия ЗДДС. В чл. 143, ал. 1 ЗДДС е определен обхватът на приложение на глава седемнадесета - по доставки на стоки втора употреба и изброените по-горе, като са поставени условия предметът на доставката, да е придобит на територията на страната или от територията на друга държава членка. Тази редакция изисква текстът да се прилага след влизането на Република България в Европейския съюз на 1.01.2007 г., от която дата територията на страната е територия на държава членка. Изразът "доставени му на територията на страната (включително внесени) или от територията на друга държава членка" в първото изречение на чл. 143, ал. 1 ЗДДС изисква към момента на доставката на стоките на дилъра, територията на страната да е територия на държава членка, щом в алтернативата се говори за страните от ЕС като за други държави членки. Неправилно съдът и данъчните органи са приели, че чл. 143 ЗДДС и цялата глава седемнадесета от ЗДДС, а заедно с тях и чл. 151, ал. 3 ЗДДС са приложими за стоки втора употреба, внесени преди влизането в сила на ЗДДС на 1.1.2007 г. и преди Република България да стане държава чл. на ЕС.

Внесеният през 2006 г. употребяван автомобил от касатора не е "внесен" по смисъла на ЗДДС в сила от 01.01.2007 г., тъй като материалните права се уреждат от закона действащ по времевъзникването им, а в ЗДДС нов няма текст, който да позволява обратно действие на чл. 143 и сл. от глава седемнадесета, за да се приеме, че чл. 143 ЗДДС касае стоки втора употреба, внесени преди влизането на закона в сила. Употребените в чл. 143, ал. 1 ЗДДС минали страдателни причастия "доставена", "доставени" и "внесени" не могат да доведат до извод за приложимост на глава седемнадесета за стоки втора употреба, внесени преди влизането на закона в сила предвид чл. 14, ал. 1 ЗНА, според който обратна сила на нормативен акт може да се придаде само по изключение и то с изрична разпоредба. Аргумент в тази посока може да се извлече и от чл. 14, ал. 3 ЗНА, според който не може да се дава обратна сила на разпоредби, които предвиждат санкции, освен ако те са по-леки от отменените. Основателен е доводът на касатора, че вносът е извършен и обложен с данък по общия ред, а не по специалния ред за "дилър" по отменения ЗДДС и поради това облагането на продажбите следва да се извърши по новия общ ред по ЗДДС в сила от 1.1.2007 г. В посочения смисъл е и непротиворечивата практика на ВАС, първо отделение, в решения по адм. д. № № 10823/2008, 15650/2008 и 11607/2008 г.

Решението в посочената част и в съответната му част за разноските следва да се отмени като вместо него се постанови друго, с което по жалба на касатора РА бъде отменен в частта му, с която за данъчен период м. 09.2007 г. на ревизираното лице е начислен допълнително ДДС в размер на 1 774 лв. и съответни лихви.

1. относно отказаното право на данъчен кредит в размер на 293,33 лв., на осн. чл. 69, ал. 1 ЗДДС, по покупката на хладилник в дан. период м. 04.2007 г. и относно начислен ДДС съответно 231,58 лв. и 391,17 лв. в данъчни периоди м. 05 и м. 09.2007 г. по осъществени вътреобщностни придобивания съответно на лек автомобил "Фиат Тарга" от италианско дружество и на "Рено Лагуна" от - физическо лице в Германия.

В тази част решението е постановено при пълна липса на мотиви, което е пречка да бъде проверена правилността му по реда на касационния контрол. Посоченото е съществено нарушение на процесуални правила, налагащо отмяна на решението в тази част и в съответната му част за разноските, като делото бъде върнато в тази част за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.

Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 предл. първо и чл. 222, ал. 1 и ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение