Решение № 14815 от 4.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10923/2009 г.

Решение № 14815 от 4.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10923/2009 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията. Образувано е по жалба на "Радиокомпания Си Джей" ООД гр. София срещу решение № 202/30.06.2009 г. на Съвета за електронни медии за класиране кандидатите за лицензия, участвали в открития с решение № 182/21.10.2008 г. конкурс за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно радиоразпръскване на територията на гр. Търговище, област Търговище, за честота 107, 4 MHz, с което на първо място е класиран "Фокус-Нунти" ООД. Присъединена за разглеждане в настоящото производство е и жалбата на "Алфа радио" ООД гр. Варна срещу същото решение на СЕМ, с което жалбоподателят е класиран на четвърто място. Ответникът - Съвет за електронни медии, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на подадените жалби, претендира юрисконсултско възнаграждение. Жалбите са процесуално допустими, подадени в срок и при наличие на правен интерес. Жалбата на "Радиокомпания Си Джей" ООД гр. София е подадена на 16.07.2009 г. при връчено съобщение на 3.07.2009 г. от класирания на второ място участник в неприсъствения конкурс. Жалбата на "Алфа радио" ООД гр. Варна, е подадена на 16.07.2009 г., при връчено съобщение на 2.07.2009 г. от участник в конкурса, класиран на четвърто място от СЕМ (на трето от експертната комисия). Разгледани по същество са неоснователни. Спазени са изискванията на чл. 116в, ал. 2 ЗРТ, съгласно който Съветът за електронни медии въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 (критерии за оценка и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка, при спазване на изискванията за приоритет на оценката на програмния проект), доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания класира кандидатите и взема решение за издаване на лицензия на кандидата, класиран на първо място. С решение № 126/5.08.2008 г. на СЕМ са приети критериите за оценяване на кандидатите за лицензии за осъществяване на радиодейност, включително и тяхната относителна тежест при определяне на комплексната оценка при провеждане на конкурси за издаването на лицензии на радиодейност по реда на чл. 116 и следващите от ЗРТ, като при максимален общ брой точки 100, като по първият критерий - съответствие с изискванията, свързани с творческите, финансовите, техническите възможности и медийния опит се дават до 78 точки, по втория критерий съответствия с изискванията за качество - до 15 т., по третия критерий - съответствие на изискванията за темпове на развитие - до 7 т. и четвъртия критерий- съответствие с изискванията на опазване на околната среда с оценява с да и не. Решението е издадено от компетентния орган по чл. 116в, ал. 2 ЗРТ, във връзка с чл. 20, ал. 1 ЗРТ, в рамките на правомощията на СЕМ по чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 ЗРТ. Неоснователни са доводите за нищожност на решението. Според жалбоподателите решението на СЕМ за откриване на конкурсната процедура № 182/21.10.2008 г. е прието при непълен състав, което води до нищожност на крайния акт. С оглед предсрочното прекратяване на мандата на акад. Людмил Стайков липсата на попълнен състав означава липса на сформиран орган и липса на компетентност за приемане на решения. Неоснователно се твърди, че решението за откриване на конкурсната процедура е прието от незаконен състав. По адм. д. № 15455/2008 г. на ВАС е предмет на самостоятелно обжалване решение № 182/21.10.2008 г. на СЕМ разгледано на редовните заседания на 14 и 21. Х. 2008 г. на СЕМ, към което са приложени протоколите от заседанията. На заседанието по протокол № 45, състояло се на 14.10.2008 г. са присъствали 7 члена на СЕМ. На заседанието по протокол № 47, състояло се на 21.10.2008 г. са присъствали 8 члена на СЕМ, и след предсрочното прекратяване на мандата на акад. Людмил Стойков, СЕМ е гласувал със 7 гласа "за" окончателния текст за обявяване на конкурс за издаване на лицензия за радиодейност за град Търговище на честота 107, 4 MHz. Решението за откриване на конкурсната процедура е взето при законен кворум и мнозинство. Предсрочното освобождаване на член на СЕМ не се е отразило на действителността на взетите решения. Съгласно чл. 35 ЗРТ, СЕМ провежда заседания, които са редовни, ако на тях присъстват толкова членове, колкото са необходими за вземане на решения по дневния ред, а според чл. 37 СЕМ взема решения с обикновено мнозинство, Мнозинство от две трети се изисква само за решенията по чл. 31, ал. 1 и 5 и чл. 32, ал. 1, т. 3. СЕМ се състои от 9 члена, при което мнозинство и кворум за приемане на решения с обикновено мнозинство е 5 члена, които са спазени при приемане на решението за откриване на конкурсната процедура и не е налице нищожност на решението. На редовно заседание по протокол № 35, състояло се на 30.06.2009 г., обжалваното решение е прието от СЕМ с 5 гласа "за", един "против" и един "въздържал се". Решението е взето при спазване на предвидената процедура. Изготвен е доклад на експертната комисия за конкурса, според който "Фокус Нунти" ООД получена 82 точки, "Радиокомпания Си. Джей" ООД - 77 т., "Алфа радио" ООД - 75 точки, "ББТ"АД - 71 т. и "Оберон Радио Макс" ЕООД - 70 т. В доклада са посочени оценките на членовете на експертната комисия, оценките на кандидатите са формирани като сбор на оценките на отделните членове и окончателните комплексни оценки са средно аритметично число от индивидуалните оценки. Представени са по делото отделните оценки на членовете на комисията, не се установява разлика с посочените резултати. Докладът на експертната комисия е разгледан на предишно заседание по протокол № 34, състояло се на 23.06.2009 г., и е приет с 9 гласа "за". По т. 3 от протокола е извършено класиране на СЕМ - на първо място "Фокус Нунти" ООД, на второ място "Радиокомпания Си. Джей" ООД - 77 т., на трето място "Оберон Радио Макс" ЕООД, на четвърто място "Алфа радио" ООД и на пето място "ББТ" АД. По жалбата на "Радиокомпания Си Джей" ООД Неотносимо е оплакването, че при провеждане на конкурса не са обявени всички свободни честоти, като 90, 40 MHz, на която излъчва заварен радио оператор, който според жалбоподателя няма основание да излъчва регионална радио програма и по този начин се нарушава принципа на равнопоставеност на участниците. В случая се обжалва решение № 202/30.06.2009 г. на СЕМ, с който е извършено крайното класиране на участниците в обявения конкурс за честота 107, 4 MHz за град Търговище и съображения за законосъобразност извън конкретната конкурсна процедура са извън предмета на спора. Според жалбоподателя не е спазено изискването на чл. 32, ал. 4 от ЗРТ въвежда се нова практика на контролния орган, което не е мотивирано. СЕМ за пръв път въвежда предварителни изисквания относно наличието на определен вид програмен профил - политематичен. ЗРТ не предоставя правомощие на СЕМ да определя програмния профил на кандидатите за лицензия и няма такава практика досега. В случая конкурсът е обявен за създаване на програма с общ (политематичен профил, каквато е предложил и жалбоподателя, поради което не е нарушено правото на участие в конкурса и изискването за равнопоставеност на участниците. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че въведеното с решение № 182/21.10.2008 г. изискване за общ/политематичен програмен профил предопределя, че някои радиооператори няма да могат да участват в конкурсите и че изискването в програмата задължително да присъстват предавания с информационна, образователна, културна и развлекателна насоченост, предназначена за преобладаващата част от населението на Търговище, ограничава конкуренцията сред радио операторите. Жалбоподателят е приел условията за участие в конкурсната процедура, като е подал конкурсните си книжа и е допуснат до участие в конкурса. Жалбоподателят е спазил изискването за представяне на програма с общ/политематичен профил, поради което наличието на програма на радио N-Joy със специализиран профил, към младите хора, не е било пречка за жалбоподателя да участва в конкурса. Жалбоподателят не може да защитава права на други радио оператори, излъчващи само българска музика. Неотносими са доводите, че класираният на първо място кандидат "Фокус - Нунти" ООД притежава лицензия и излъчва в съседен град Шумен на честота 89, 6 MHz и програмата му се приема и в региона на гр. Търговище - определена съгласно конкурсната процедура зона за излъчване. След като конкурсът е обявен за територията на гр. Търговище, не може да се приеме, че с това се нарушава принципа за ефективно използване на радиочестотния спектър и равнопоставеност на участниците. Възразява се, че опитът на класирания на първо място кандидат във Варна и Дулово, не може да бъде отчетен като опит в региона, тъй като Търговище попада в друг регион, а жалбоподателят има регионален опит - от излъчване на радиопрограма в гр. Търговище в рамките на две години, като официалният рейтинг на радиопрограмата е 46 % от аудиторията и този критерий е от съществено значение и огромна относителна тежест. Независимо дали Варна и Дулово са в региона, СЕМ е отчел регионалния опит на класирания на първо място в конкурса. Рейтингът на излъчваната програма на жалбоподателя в гр. Търговище е следвало да се вземе предвид при преценка на критериите за участие в конкурса, жалбоподателя не заявява неправилна оценка по определен критерий в тази насока. Не намира основание оплакването за липсва мотиви, обосноваващи избора на първия кандидат, които подробно са изложени в обжалваното решение. Посочено е, че подробно е представено съотношението на различните музикални стилове в програмното съдържание, детайлно са описани програмните задачи на отделните блокови предавания, висок е процентът на информационното съдържание. Относно жалбоподателя е посочено, че програмните намерения са твърде общи, регионалният характер на програмата не е добре защитен, както и заявеният политематичен характер на програмната схема. Решението на СЕМ следва да се счита мотивирано и с комплексната оценка, приета от експертната комисия, при която "Фокус Нунти" ООД получава 82 точки, а "Радиокомпания Си Джей" ООД - 77 точки. Няма фактически твърдения за неправилни оценка на отделните членове на експертната комисия. Подадената жалба следва да се отхвърли като неоснователна. По жалбата на "Алфа радио" ООД. Според жалбоподателя в решението липсват точни и ясни мотиви, относно начина на класиране на всеки един от кандидатите в открития конкурс, не са изпълнени изискванията за мотивираност, общо и бегло са споменати представените от всеки един от кандидатите програми и други характеристики. Налице е неяснота на критериите за формиране на комплексна и индивидуална оценка, както и методика на оценяване, което е довело до неспазване на изискванията за обективност, публичност, прозрачност и яснота при класирането. Неоснователно се твърди, че критериите за оценка на кандидатите са бланкетни и липсва ясна методика за оценяване на предложенията, след като са приети с решение № 126/5.08.2008 г. на СЕМ. Извършена е дължимата по чл. 116в, ал. 2 ЗРТ комплексна оценка на кандидатите. Жалбоподателят счита, че представената от него програма и цялата конкурсна документация не е оценена правилно, което не може да бъде предмет на преценка от съда. Иска се съдът да провери правилността на оценките и поредността на класирането на всеки един от кандидатите. СЕМ не е възприел решението на експертната комисия относно класирането на "Алфа радио" ООД по точки - на трето място и го е класирал на четвърто място, като е изложил мотиви за класирането на кандидатите. Не са посочени в решението на СЕМ основанията поради които относно този жалбоподател не е възприето решението на експертната комисия за класирането му на трето място по комплексна оценка и е класиран на четвърто място, което нарушение би довело до незаконосъобразност на решението на СЕМ, ако се касаеше за разлика в класирането между първо и второ място. СЕМ има оперативна самостоятелност при преценката на творческите възможности на кандидата, относно представянето и защитата на програмния проект, концепция, профил и схема на програмата, но изискването за законосъобразност включва мотивиране на извод за неприемане на класирането на експертната комисия. След като по доклада на експертната комисия и с решението на СЕМ едни и същи участници са класирани на първо и второ място, дори при това необосновано разместване в класирането на жалбоподателя "Алфа радио" ООД не се променя резултата относно класирания на първо в конкурса, поради което подадената жалба, въпреки констатираното нарушение следва да се отхвърли. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение