Решение № 13558 от 7.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10506/2018 г.

Решение № 13558 от 7.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10506/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, съответно от "Хримаком" ООД и "Биоком Трендафилов" ЕООД, срещу решение № 9006 от 2.07.2018 г., постановено по адм. дело № 6774/2017 г. на Върховния административен съд (ВАС), четвърто отделение, с което са отхвърлени жалбите на дружествата против решение № 478 от 4.05.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-50/2016 г. В касационната жалба на "Хримаком" ООД се твърди неправилност на съдебното решение като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Посочва се, че съдът е постановил решението си при липса на пълен анализ на доказателствения материал и със формални мотиви, което обосновава и същественото нарушение на съдопроизводствените правила. На следващо място се посочва, че "Хримаком" ООД не е извършил твърдяното от КЗК и ВАС нарушение на ЗЗК, като поведението на дружеството не попада в рамките на фактическия състав на чл. 15, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗЗК, не представлява забранено споразумение или съгласувана практика, нито има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазара на бързи тест-ленти. Моли се съдът да отмени решението на тричленният състав и вместо него да постанови ново решение, с което да отмени решението на КЗК и да установи, че "Хримаком" ООД и "Биоком Трендафилов" ЕООД не са участвали в забранено споразумение и не са нарушили разпоредбите на ЗЗК. Претендира се и присъждане на направените по делото разноски. В касационната жалба на "Биоком Трендафилов" ЕООД се твърди, че решението на тричленният състав е произнесено в нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон, и е необосновано. Посочва се, че съдът не е отчел разминаването между различни доказателства представени по делото и административната преписка, поради което е достигнал до погрешни правни изводи за извършено нарушение по чл. 15 от ЗЗК. На следващо място се посочва, че съдът не е отчел, че КЗК не е обсъдила направените предложения за поемане на задължения по реда на чл. 75 от ЗЗК, като по този начин не е констатирал същественото нарушение на административнопроизводствените правила. На следващо място се посочва, че както ВАС, тричленен състав, така и КЗК не са индивидуализирали изпълнителното деяние, за което на дружеството е наложена санкция, което противоречи на принципите за административното наказване. На следващо място се твърди, че "Хримаком" ООД и "Биоком Трендафилов" ЕООД участват на пазара като един субект, поради което не могат да бъдат годни субекти на нарушението по чл. 15 от ЗЗК. В жалбата се посочва още, че поведението на двете дружества не може по някакъв начин да навреди на конкуренцията, тъй като не се установява нито антиконкурентна цел, нито антиконкурентен резултат. Моли се процесното решение на ВАС, тричленен състав да бъде отменено изцяло и вместо него да бъде постановена отмяна на решението на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационните жалби. Заинтересованата страна - "Мултизим" ЕООД не представя становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава аргументирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на Първа колегия, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадена от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащо на оспорване съдебно решение. Като съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, във връзка с правомощията си по чл. 218 от АПК, съдът счита касационните жалби за неоснователни. С решение № 9006 от 2.07.2018 г., постановено по адм. дело № 6774/2017 г., Върховният административен съд, четвърто отделение, е отхвърлил жалбите на "Хримаком" ООД и "Биоком Трендафилов" ЕООД против решение № 478 от 4.05.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-50/2016 г., в обжалваните от страните части на решението. За да постанови този резултат, тричленният състав е приел, при извършената проверка въз основа на чл. 168 АПК, че решението на КЗК в оспорваната му част е постановено от компетентен орган, взето с необходимия кворум по чл. 59 ЗЗК, в съответната писмена форма, като при постановяването му не са допуснати нарушения на административно производствените правила. По отношение на съответствието на решението на КЗК с материалноправните разпоредби на ЗЗК, тричленният състав е приел, че "Биоком Трендафилов" ЕООД и "Хримаком" ООД са участници в споразумение и съгласувана практика между тях по смисъла на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Това споразумение и съгласувана практика има за предмет косвено определяне на цени /т. 1 от чл. 15, ал. 1 от ЗЗК/, тъй като води до стратегическото предимството на "Хримаком" ООД относно доставните му цени, които не могат да бъдат достигнати от останалите участници на пазара. Същевременно от значение е и факта, че двете дружества имат общ пазарен дял от 75 % при пазар с малко на брой участници. По този начин косвеното определяне на цени влияе съществено върху този пазар. Същевременно споразумението и съгласуваната практика между двете дружества има за цел и резултат и разпределяне на пазара и клиентите, като "Биоком Трендафилов" ЕООД участва на пазара и клиентите при разпространение на продуктите от по-високия ценови клас, а "Хримаком" ООД – на по-ниския такъв. По този начин е налице и т. 2 от чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Настоящият касационен състав приема, че първоинстанционният съд е изяснил релевантните за делото факти, обсъдил е доказателствата и възраженията, прилагайки относимите правни норми и е достигнал до правни изводи, които се споделят изцяло. Неоснователни са релевираните от страна на жалбоподателите аргументи за неотчетено от съда нарушение на административнопроизводствените правила във връзка с необсъждане от стана на КЗК на направените предложения за поемане на задължения по реда на чл. 75 от ЗЗК. Съгласно този член ответната страна по чл. 74, ал. 2 от ЗЗК може да предложи да поеме задължения, с които да се постигне преустановяване на поведението, във връзка с което е образувано производството, като Комисията може да одобри с решение тези задължения. В този случай комисията прекратява производството, без да установява наличие на нарушение, като постановява, че вече не съществуват основания за продължаване на производството. Настоящият съдебен състав намира, че в конкретния случай прекратяването на производството пред КЗК по този ред няма да постигне ефективен възпиращ ефект спрямо предприятията, поради което счита, че правилно КЗК като краен резултат не е одобрила предложения за поемане на задължения. По отношение на релевираните в жалбите възражения за допуснато нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 15 от ЗЗК, настоящият състав приема следното: С нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е установена обща забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Разпоредбата съдържа обща забрана за всякакъв вид антиконкурентни споразумения, като в т. 1 до т. 5 на чл. 15 от ЗЗК са изброени конкретни правни форми на забранено поведение. Систематичният анализ на цитираната разпоредба налага извода, че за да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е необходимо да се установи кумулативното наличие на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата – 1) страните в производството да притежават качеството на "предприятие"; 2) наличието на споразумение и/или съгласувана практика между страните и 3) антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. Съгласно § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. Понятието "стопанска дейност" също има легална дефиниция в ЗЗК, като съгласно § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. По отношение на понятието "споразумение между предприятия" липсва легална дефиниция в ЗЗК, но съгласно европейската практика (Case T-7/89 SA Hercules Chemicals NV v Commission [1991] ECR II- 1711, Case T-41/96 Bayer AG v. Commission [2000] ECR II- 3383, Case 28/77 Tepea Bv v. Commission [1978] ECR 1391 и др.) за да е налице споразумение, трябва да е постигнато съвпадение на волеизявленията на най-малкото две предприятия, като това споразумението може да има всякаква форма или наименование, но от значение е единствено неговата същност. То може да бъде писмено или устно, подписано или неподписано, наименувано или ненаименувано, може да е обективирано в документ, който има друго наименование, дори може да се откроява и конклудентно в дейността на стопанските субекти като тяхна конкретна линия на поведение на пазара. В този смисъл "споразумение между предприятия" по смисъла на конкурентното право обхваща всякакви форми на постигане на съгласие или разбиране между страните по отношение на пазарното им поведение. Споразумението от своя страна би могло да бъде хоризонтално - между две или повече предприятия, действащи на едно и също ниво на производството или дистрибуцията на определени продукти или вертикалното - между предприятия, които осъществяват стопанска дейност на различни нива на производството и дистрибуцията, като определение за вертикално споразумение съдържа член 1, параграф 1, буква а) от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 330/2010 НА КОМИСИЯТА от 20 април 2010 година за прилагането на член 101, параграф 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики -"споразумение или съгласувана практика, сключени между две или повече предприятия, всяко от които функционира за целите на споразумението на различно ниво в производствената и дистрибуторската мрежа, и се отнася до условията, при които страните могат да закупуват, продават или препродават определени стоки и услуги". Освен чрез споразумение, този елемент от фактическия състав на забраната на чл. 15 от ЗЗК може да бъде налице и чрез съгласувана практика между предприятия по смисъла на § 1, т. 14 от ЗЗК - координирани действия или бездействия на две или повече предприятия. Понятието "съгласувана практика" е легално дефинирано в ДР на ЗЗК като координирани действия или бездействия на две или повече предприятия. В практиката на СЕС "съгласувана практика" представлява форма на координация между предприятията, които, без да са постигнали споразумение помежду си, съзнателно заместват рисковете на конкуренцията с практическо сътрудничество между тях (Решение на СЕС по дело 48/69 Imperial Chemical Industries Ltd. v Commission of the European Communities [1972] ECR 619, [1972] CMLR 557, пар. 64; Решение на СЕС по дело C- 8/08 T- Mobile Netherlands BV v Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit [2009] ECR I- 4529, [2009] 5 CMLR 1701, пар. 26. и др.) За съществуването на нарушение е достатъчно наличието на пряк или косвен контакт между конкуренти, чиято цел или резултат е да повлияе на пазарното поведение на конкурент или да предостави информация на същия за своето собствено бъдещо поведение (Решение на СЕС по дело C-40/73 Suiker Unie and Others v Commission [1975] ECR 1663, пар. 174). Критериите за координация и сътрудничество, необходими за съществуването на съгласувана практика, не изискват разработване на съвместен план, а се разбират в светлината на концепцията за ефективна конкуренция, според която всяко предприятие трябва независимо да определя политиката, която възнамерява да възприеме на пазара. Третият елемент от фактическия състав на нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е споразумението или съгласуваната практика да е от такова естество, което може да предизвика определен антиконкурентен ефект в две проявни форми – антиконкурентна цел или антиконкурентен резултат. Антиконкурентният ефект, като елемент на нормата на чл. 15, ал. 1, се презюмира, когато самата цел на споразумението е предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Алтернативно, когато не може да бъде установена непосредствено такава цел, то антиконкурентният ефект ще бъде налице, когато резултатът от разглежданото споразумение/практика действително води или може да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. В този смисъл определянето на дадено споразумение между предприятията като ограничение на конкуренцията по цел изключва необходимостта от анализиране на неговия конкретен, рeален или потенциален резултат на пазара / C-199/1992 P, Huls AG v. Commission /1999/. Антиконкурентната цел е една от двете алтернативи противоправни последици, чието наличие е достатъчно за доказване на извършеното нарушение на общата забрана, без да е нужно доказване и на антиконкурентен резултат. Следва да бъде подчертано, че не е необходимо тази антиконкурентна цел да бъде изрично изявена или формулирана от съответните предприятия, а може да бъде изведена при тълкуване на съдържанието на споразумението или от поведението на участниците, като се има предвид конкретната пазарна конюнктура. За да е налице антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана, дори не е необходимо предприятията, участващи в забраненото споразумение да са осъзнавали, че извършват нарушение на общата забрана, като в практиката си СЕС посочва, че не е необходимо определено предприятие да е съзнавало, че нарушава правилата на конкуренцията, за да бъде счетено, че същото е било извършено умишлено, достатъчно е да се установи, че същото не може да не е знаело, че целта на неговото поведение е била ограничаване на конкуренцията - Case 246/86 BELASCO V Commission. В този смисъл дори да липсва субективно намерение у съответното предприятие или сдружение на предприятия да постигне антиконкурентен резултат, само наличието на обективна възможност на поведението му да доведе до постигането на този резултат е достатъчно, за да е налице антиконкурентната цел по смисъла на общата забрана. /в този смисъл и решение № 11522 от 16.09.2013 по адм. дело 3940/2013 по описа на ВАС, петчленен състав и решение № 11427 от 30.09.2014 по адм. дело 8662/2014 по описа на ВАС петчленен състав/. В конкретния случай от фактите по делото се установява, че "Хримаком" ООД е учредено през февруари 2013 г. от едноличния собственик на капитала на "Биоком Трендафилов" ЕООД Й. Трендафилов и съпругата му Д. Трендафилова. От 18.05.2013 г. Й. Трендафилов и Д. Трендафилова са прехвърлили на Ж. Недялкова и Н. Андонова дружествените дялове от "Хримаком" ООД. Настоящият съдебен състав счита, че "Биоком Трендафилов" ЕООД и "Хримаком" ООД са две предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК, които самостоятелно развиват търговска дейност и оперират на пазара на търговия на дребно с бързи тест-ленти за установяване наличието на антибиотици в млякото на територията на страната. В този смисъл неоснователни са релевираните в жалбите аргументи, че двете дружества принадлежат към една икономическа група, тъй като вън от теоретичните тълкувания на понятието за упражняване на контрол и решаващо влияние, не са представени конкретни доказателства за подобна хипотеза при двете дружества. На следващо място видно от представената по делото информация от "Профарм Груп" ООД и "Кремио" АД, "Биоком Трендафилов" ЕООД е предлагал на двете дружества да закупуват евтини тестове от "Хримаком" ООД, на които "Биоком Трендафилов" ЕООД доставял такива на едро. Настоящият съдебен състав счита, че по този начин дружествата "Хримаком" ООД и "Биоком Трендафилов" ЕООД доброволно са се отказали от конкуренцията по между си като е налице съгласувана практика между страните по отношение на разпределението на пазара и формиране на крайната цена на процесните продукти. В този смисъл настоящият съдебен състав намира, че именно в това се състои и антиконкурентния ефект от поведението на двете дружества. На последно място настоящият съдебен състав намира за неоснователни и оплакванията срещу санкционната част на обжалваното решение. Съдът споделя мотивите, подробно изложени от първостепенния съд, досежно индивидуализацията на наложените санкции на двете дружества. Приетото от решаващия съд съответства на приобщения доказателствен материал, на ЗЗК и на Методиката за определяне на имуществените санкции по ЗЗК. В този смисъл тежестта и продължителността на конкретното нарушение са преценени в светлината на фактите и доказателствата по делото, по реда на двустепенния метод. При така установеното се налага крайният извод, че решението на първоинстанционния съд е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение на КЗК. Следва изрично да бъде посочено, че релевираните доводи в жалбите в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред първоинстанционния съд, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания и да налагат друг изход от правния спор. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационните жалби доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадените касационни жалби са неоснователни, а решението на първоинстанционния съд като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Разноски с оглед изхода на спора не следва да бъдат присъждани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, от АПК, Върховен административен съд, Петчленен състав на Първа колегия,