Решение № 1626 от 14.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция България 2014 г. - 2020 г.", чрез главен юрисконсулт Игнатов, срещу Решение 557 от 04.08.2022 г. на Административен съд, гр. Хасково, по административно дело 507/2022 г. С последното е отменено негово Решение РД-02-14-487 от 04.05.2022 г. за определяне на община Димитровград на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 АПК нарушения на материалния закон и необоснованост. Оспорва като неправилни изводите на съда за липса на нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.б от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.70, ал.2, т.3 и ал.5, вр. с чл. 2, ал.1, т.1 и т. 4, чл.2, ал.2 от ЗОП. Излага подробни съображения за законосъобразност на отменения неправилно административен акт. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът, община Димитровград, чрез главен юрисконсулт Иванов, излага съображения за правилност на обжалвания съдебен акт. Претендира съдебни разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. По допустимостта на касационната жалба: Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК съдебният състав мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Страните не спорят по фактите. Касационната инстанция приема за правилен извода на административния съд, че обжалваният административен акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. Досежно правилното приложение на закона: Спорът пред касационната инстанция е в това, осъществено ли е от община Димитров твърдяното от НО нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.б от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.70, ал.2, т.3 и ал.5 от същия нормативен акт и представлява ли същото нередност по чл. 70, ал.1, т. 9 ЗУСЕСИФ (сега Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление - ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), съответно законосъобразно ли е определена финансова корекция от 10% на основание т. 11 б. а от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата)? Първоинстанционният съд е отменил оспореното решение за определяне на финансова корекция с мотиви за материалната му незаконосъобразност основание по чл. 146, т. 4 от АПК. Съдът е взел предвид, че съобразно спецификата на предмета на обществената поръчка - услуги в сферата на здравеопазването, при осъществяването им следва да се спазват съответните медицински стандарти, регулиращи минимално дължимата здравна грижа по отношение на всяка една от процесните дейности. Заложените за изпълнение медицински дейности били ясно и конкретно посочени в обявлението за откритата процедура по възлагане на обществена поръчка, което правел предмета на поръчката ясно и точно определен. В обявлението се съдържали конкретни изисквания, на които следвало да отговарят кандидатите за участие в процедурата, както и сроковете и мястото за изпълнение на поръчката. Именно те представляват минималните изисквания на които следвала да отговаря предложената от кандидатите методика за организация и управление на поръчката. С цитираните в оспорения акт думи, изрази и словосъчетания, които органът бил възприел като субективни и неясни, не се нарушавала по какъвто и да било начин възможността на оценителната комисия да извърши оценка на дадените в процедурата предложения, съобразно всеки показател. Същите не водели до ограничаване на възможностите на участниците да разберат какви са минимално заложените изисквания, както и какви са критериите за получаване на по-висока оценка. Възложителят заложил критерии за възлагане на обществената поръчка оптимално съотношение качество/цена. Предвидено било комплексната оценка да бъде определена въз основа оценка на показател Техническо предложение за изпълнение на поръчката /ТП/, с относителна тежест 50% и показател Ценово предложение за изпълнение на поръчката /ЦП/, с относителна тежест 50%, при възможен максимален резултат от 100 т. Оценката на показателя ТП се определя от ТП 1 показател, отразяващ качеството на предложената Методика за организация и управление на поръчката, като тук бил заложил максимален брой точки - 50 и показател ТП 2 - отразяващ качеството на предложения План график за изпълнението на дейностите предмет на поръчката, със заложен максимално 50 т. По отношение на всеки един от тези показатели били посочени подкритерии, по отношение на които били определени за ТП 1- 10т., 25т. и 50 т. , а за ТП 2 - 35т. и 50 т. с ясно дефинирани отграничения за формиране на оценката, според съдържанието на предложенията. Не били включени качествени и количествени показатели, неотносими към предмета на поръчката. Не били използвани критерии за подбор като показатели за оценка на офертите. Неоснователен бил доводът, че с методиката била предоставена неограничена свобода на избор и не била гарантирана реална конкуренция. Предложената от възложителя методика ограничавала възможностите на помощния орган до експертна оценка на предложенията в рамките на заложените показатели и обосновка, съответна на оценителна скала. Формулировката на използваните понятия /минимални изисквания, начин на прилагане, очаквани резултати, необходимост, относимост/ била съобразена с общоупотребимия български език и нормативно установените термини в приложимите медицинските стандарти. Касационната инстанция възприема като правилни изводите на първоинстанционния съд в насока, че възложителят по поръчката в случая е заложил критерии за възлагане оптимално съотношение качество/цена. В действителност е предвидено комплексната оценка да бъде определена въз основа оценка на показател Техническо предложение за изпълнение на поръчката /ТП/, с относителна тежест 50% и показател Ценово предложение за изпълнение на поръчката /ЦП/, с относителна тежест 50%, при възможен максимален резултат от 100 т. Спорът касае законосъобразността на показателя Техническо предложение, като в действителност оценката на показателя ТП се определя от ТП 1 показател, отразяващ качеството на предложената Методика за организация и управление на поръчката, при максимален брой точки - 50 и показател ТП 2 - отразяващ качеството на предложения План график за изпълнението на дейностите предмет на поръчката, при максимален брой точки 50. При неправилно приложение на закона са останалите изводи на първоинстанционния съд. Анализът на методиката в частта на показателя ТП сочи на осъществено нарушение на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.б във връзка с чл.70, ал.2, т.3 и ал.5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), както следва: 1.Както по показател ТП1 - показател, отразяващ качеството на предложената Методика за организация и управление на поръчката, така и по показател ТП2 - отразяващ качеството на предложения План график за изпълнението на дейностите предмет на поръчката, се поставя изискване участникът да предложи Методика за организация и управление на поръчката, съответно План график за изпълнението на дейностите предмет на поръчката, които да отговарят на минималните изисквания. За разлика от ТП2 обаче, в която част минималните изисквания към План графика са определени в техническата спецификация и има яснота какви са, за ТП1 липсва яснота кои са минималните изисквания поставени от възложителя досежно Методиката за организация и управление на поръчката. Общо и несъответстващо на релеватните за решаване на спора обстоятелства е заключението на първоинстанционния съд, че заложените за изпълнение медицински дейности били ясно и конкретно посочени в обявлението за откритата процедура по възлагане на обществена поръчка, което правел предмета на поръчката ясно и точно определен. В обявлението се съдържали конкретни изисквания, на които следвало да отговарят кандидатите за участие в процедурата, както и сроковете и мястото за изпълнение на поръчката. Именно те представляват минималните изисквания на които следвала да отговаря предложената от кандидатите методика за организация и управление на поръчката. Спорът не е нито досежно яснотата на предмета на поръчката, нито досежно яснотата на критериите за подбор спрямо участниците. Обсъждат се единствено минималните изисквания към Методиката за организация и управление на поръчката, доколкото именно те се оценяват по ТП1. Органът не твърди неотносимост на показателя към предмета на поръчката, нито използване на критерий за подбор като показател за оценка. Всички тези изводи на АС са неотносими към спора по същество. Предвид липсата на изписани в документацията по поръчката конкретни минимални изисквания към Методиката за организация и управление на поръчката, поставеното изискване за съобразяването им в действителност е неясно до степен недаваща възможност да участниците да разберат на първо място какъв е минимумът, на който следва да отговаря предложението им по тези два пункта по ТП1. 2.В установената скала за оценяване са обективирани надграждащи спрямо минималните изисквания обуславящи присъждане на по-висок брой точки. Касационният състав приема за правилен извода на НО в насока, че използването в случая на общи оценителни фрази и изрази при формулирането на тези надграждащи обстоятелства не дава възможност да се оцени обективно нивото на изпълнение. Тук не става въпрос за използване на определени думи в смисъла, който им придава българския език, а за липса на обективни критерии за оценка, както и за липса на информация за механизма и критериите при оценяване, предвид използването на тези общи оценителни фрази и изрази при формулирането на надграждащите обстоятелства. Така например в частта по ТП1 липсва яснота кой е обективният критерий при точкуване при оценка на обстоятелството на обвързване на някой от предложените методи и инструменти за изпълнение с гарантиране на качеството, съответно с обосновка необходимостта към реализиране на резултатите. В частта по ТП2 също липсва информация и обективен критерий за оценяване, например на описанието на взаимоотношението между дейностите, което не застрашава изпълнението на предмета на поръчката. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя в документацията да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като са предвидени три отделни изисквания към начина за определяне на оценката. Съгласно първото начинът на оценка трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. На следващо място начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. На последно място начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Предвид неяснотата на поставените минимални изисквания по ТП1 и използването в случая на общи оценителни фрази и изрази при формулирането на надграждащите обстоятелства обективно липсва информация за начина за определяне на оценката по всеки показател, като не може да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да се оценени обективно техническото предложение в офертите. Напротив, сочените общи изрази не съдържат достатъчно информация за правилата, по които ще оценява комисията по всеки показател, което обуславя извод за даване на същата на неограничена свобода, което безспорно е в противоречие с принципа за гарантиране на реална конкуренция. Нарушението на чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3, б.б във връзка с чл.70, ал.2, т.3 и ал.5 от Закона за обществените поръчки осъществява от обективна страна състава на нередността по чл. 70, ал.1, т. 9 ЗУСЕСИФ (сега Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление - ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), за която законосъобразно е определена финансова корекция от 10% на основание т. 11 б. а от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). В случая не може да се изключи възможността това нарушение да има финансово отражение върху бюджета на общността, като няма възможност и да се определи точното финансово изражение на това отражение. Горното обосновава извод за правилно приложение на процентния показател корекция, определен при законосъобразно приложение на съответната квалификация. Предвид горните изводи от правна страна и като е отменил обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг, с който да се отхвърли жалбата на община Димитровград срещу Решение РД-02-14-487 от 04.05.2022 г. на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция България 2014 г. - 2020 г.". В решението по адм.д. 13548/2020 година по описа на ВАС, посочено от общината, съдът е отменил административния акт на формално основание поради твърде обща и неконкретизирана правна квалификация на нарушението, без да прави извод за законосъобразност на оспорената методика за оценка. Ето защо възражението за съобразяването му предвид идентичността на методиките е неоснователно. Предвид изхода на спора, на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция България 2014 г. - 2020 г." се дължат разноски за две съдебни инстанции в размер на 150 лева държавна такса за касационна инстанция и 200 лева юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Воден от горното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, съставът на Върховния административен съд