Решение № 785 от 23.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11010/2023 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Едната е на министъра на вътрешните работи, а другата на "Дрегер България" ЕООД със седалище в гр.София. И двете жалби са против решение 1071 от 26.10.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-754/2023г. С него по жалба на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД е отменено решение D 26484433/24.08.2023г. на министъра на вътрешните работи (решение на възложителя с деловоден номер 5785 мпр-179/23.08.2023г.) за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мундщуци с възвратен клапан за даване на проба, който е неделима част от пробовземателната система на анализатора за алкохол в издишания въздух "Alcotest 7510" за тригодишен период". Със същото решение на КЗК и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие ново разглеждане на техническото предложение на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД, съгласно мотивите на решението и закона. В касационна жалба на министъра на вътрешните работи са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. В другата касационна жалба на "Дрегер България" ЕООД са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и оставяне без уважение жалбата на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД срещу решение D 26484433/24.08.2023г. на министъра на вътрешните работи. Ответникът "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД, с представено писмено становище, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моля същата да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение на КЗК. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност и на двете жалби. Развива доводи, че не са налице касационните отменителни основания на решението на КЗК по реда на чл.209, т.3 от АПК. Счита, че КЗК е постановила обоснован и мотивиран акт, който следва да бъде потвърден. Върховният административен съд намира, че жалбите са процесуално допустими като подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от обжалване на решението на КЗК, и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП. Разгледани по същество двете касационни жалби са основателни. Производството по преписка КЗК-754/2023г. е било образувано по жалба на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД срещу решение D 26484433/24.08.2023г. на министъра на вътрешните работи (решение на възложителя с деловоден номер 5785 мпр-179/23.08.2023г.). С него е обявено класирането на участниците и за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мундщуци с възвратен клапан за даване на проба, който е неделима част от пробовземателната система на анализатора за алкохол в издишания въздух "Alcotest 7510" за тригодишен период", е определен касаторът "Дрегер България" ЕООД. А жалбоподателят пред КЗК и ответник в настоящото производство "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД е отстранен от участие на основание чл.107, т.1, предл. второ и т.2, б."а" ЗОП - участникът не е изпълнил условията, посочени в обявлението за обществената поръчка и е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на министъра на вътрешните работи и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие ново разглеждане на техническото предложение на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД, съгласно мотивите на решението и закона. За да постанови този резултат КЗК е приела, че оспорващият "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД неправилно е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, т.1, предл. второ и чл.107, т.2, б."а" ЗОП. В тази насока КЗК е обсъдила изискването на възложителя за доставката на мундщуци с възвратен клапан за даване на проба - изделията да са вписани в удостоверение за одобрен тип средство за измерване на анализатор за алкохол в издишания въздух "Alcotest 7510", издадено от Български институт по метрология и да са с каталожни номера, съответстващи на одобрения тип средство за измерване. Комисията е приела, че възложителят е определил това изискване в хипотезата на чл.48, ал.1, т.2, б."д" от ЗОП - чрез български технически одобрения. КЗК е установила, че "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД не е представил удостоверение за български технически одобрения, издадено от БИМ, а е представил документи за сертифициране на мундщуци ЕТР върху апарати Дрегер. Въпреки това обаче Комисията е счела, че е следвало да са приложи разпоредбата на чл.50, ал.1 от ЗОП, според която, когато техническите спецификации са определени съгласно чл.48, ал.1, т.2 от ЗОП (какъвто бил случаят), възложителят не можел да отстрани оферта на основание, че предложените доставки не съответстват на посоченото техническо одобрение, ако участникът докаже в своята оферта с подходящи средства, включително чрез доказателствата по чл.52 от ЗОП, че предлаганите решения удовлетворяват по еквивалентен начин изискванията, определени от техническите спецификации. Такъв анализ на документите, съдържащи се в офертата на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД не бил направен, което довело до необоснован извод, че офертата е неподходяща и следва да се отстрани. С обжалваното решение КЗК е дала указания при новото разглеждане на техническата оферта на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД да се анализира дали представените документи са еквивалентни на изисканото от възложителя удостоверение за одобрен тип средство за измерване, издавано от БИМ, както и дали референтните номера на изделията са съответни на типа средство за измерване, посочено в документите. Като оценителната комисия изложи конкретни мотиви защо приема един от двата възможни извода. На последно място КЗК е обсъдила направеното от помощната комисия запитване до Български институт за метрология (БИМ) и е счела този подход на за необоснован, а всички изводи и мотиви на помощната комисията, които се основават на отговора на БИМ, за неправилни. Обжалваното решение на КЗК е неправилно, тъй като е необосновано и е постановено при неправилно приложение на материалния закон. Според чл.101, ал.5 от ЗОП при изготвяне на заявления за участие или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл.39, ал.1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл.107, т.2, б. а от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая за спорните условия на поръчката е посочено следното в Техническата спецификация: в раздел I.Изисквания по отношение на техническите характеристики : - т.2. Съгласно чл.44, т.2 от Закона за измерванията лицата, които използват средствата за измерване, са длъжни да не променят съответствието им с одобрения тип или с изискванията към тях . Предвид горното, с цел точността на резултатите от изследването и използването на изделията с оглед прилагането на резултата от изследването в съдебни производства като доказателствен материал, правилно пробовземане и точност на измерванията с анализатор за алкохол в издишания въздух Alcotest 7510 , се изисква изделията на участниците да са вписани в удостоверение за одобрен тип средство за измерване на анализатор за алкохол в издишания въздух Alcotest 7510", издадено от Български институт по метрология и да са с каталожни номера, съответстващи на одобрения тип средство за измерване. А в раздел III.Други изисквания : Участника да представи: т.3.Документ, че изделията са с каталожни номера, съответстващи на одобрения тип средство за измерване и са вписани в удостоверение за одобрен тип средство за измерване на анализатор за алкохол в издишания въздух тип Alcotest 7510 , издадено от Български институт по метрология. Така посочените условия на поръчката са одобрени от възложителя с решението за откриване на процедурата - решение F332533/02.06.2023г., което е влязло в сила. Предвид на това не могат да се обсъждат в производството по оспорване на решението за избор на изпълнител дали условия на поръчката са в съответствие със закона. Впрочем в жалбата на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД срещу решение D 26484433/24.08.2023г. доводи точно в този смисъл не са били и изложени. Следва да се посочи също, че възложителят и е обосновал коментираните условия на поръчката посочил е, че условията са с цел точността на резултатите от изследването и използването на изделията с оглед прилагането на резултата от изследването в съдебни производства като доказателствен материал, за правилно пробовземане и точност на измерванията с анализатор за алкохол в издишания въздух Alcotest 7510 . При така направените уточнения в предходните абзаци дължимата от КЗК проверка е била само за това дали офертата на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД е покривала посочените условия на поръчката, включително и относно законовата възможност за нейна еквивалентност. В случая се установява, че офертата на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД не е отговаряла на посочените условия на поръчката, тъй като предложените от него мундщуци с възвратен клапан за даване на проба не са вписани в удостоверение за одобрен тип средство за измерване на анализатор за алкохол в издишания въздух Alcotest 7510", издадено от Български институт по метрология (БИМ), и не са били с каталожни номера, съответстващи на одобрения тип средство за измерване. Въпреки, че "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД е декларирал съответствие с посочените условия на поръчката, той не е представил изискваните в условията на поръчката /т.3 от раздел III.Други изисквания / документи, удостоверяващи покриване на тези условия. По тези изисквания на поръчката той е представил единствено: 1. Изпитване за сертифициране на мундщуци ЕТР върху апарати Dreger относно извършени изпитания за използваемостта на мундщуци с референтни номера 0021-BPCVE-01/0021-BBCVE-00, произведени от "Електроникс Технолоджис Пластикс, С. Л. " с цел поставяне и използване върху алкохолометри Drеger Alcotest 6510, 6810, 7110, 7410, 7510; и 2. Изпитване за сертифициране на мундщуци ЕТР върху апарати Drеger относно извършени изпитания за използваемостта на мундщуци с референтни номера 0021-BPPLAGEA-00/0021-BBPLGA-00, произведени от "Електроникс Технолоджис Пластикс, С. Л. " с цел поставяне и използване върху алкохолометри Drеger Alcotest 5820, 6820, 7510. Видно е, че и двата документа не покриват посочените условия на поръчката. Тези два документа касаят изпитване на възможността мундщуците ЕТР да се използват върху алкохолометри, сред които и алкохолометър Alcotest 7510". Но не покриват много по-конкретните изисквания на поръчката да са вписани в удостоверение на БИМ за Alcotest 7510", както и да са с каталожни номера на одобрения Alcotest 7510". Несъответствието на офертата на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД с коментираните условия на поръчката се установява и от извършената от помощната комисия по реда на чл.104, ал.5 от ЗОП (посочено само чл.54, ал.13 от ППЗОП) проверка на заявените от последното дружество данни. Въпреки приетото в обжалваното решение такава проверка е допустима на посочените правни основания. В отговора на БИМ с писмо УРИ 578500-7247/03.08.2023г. категорично се установява, че офертата на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД не покрива коментираните условия на поръчката относно издаденото от БИМ удостоверение за одобрен тип средство за измерване на анализатор за алкохол в издишания въздух Alcotest 7510". Макар че и без проверката по чл.104, ал.5 от ЗОП същото се установява от изложеното в предходния абзац. От данните по делото се установява, че офертата на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД не покрива коментираните условия на поръчката и в условията на еквивалентност, допустима на основание чл.50, ал.1 във вр. с чл.48, ал.1, т.2, б."д" от ЗОП. В случая през призмата на посочените условия на поръчката възможността за еквивалентност означава участникът да представи документи от БИМ или орган по метрология от друга страна за одобрен тип средство за измерване на анализатор за алкохол в издишания въздух, който да е еквивалентен на Alcotest 7510". Както и документи, че предложените от участника мундщуци с възвратен клапан са вписани в удостоверението на БИМ или другия орган по метрология и те /мундщуците/ да са с каталожни номера на одобреното средство за измерване. Само в този случай може да се приеме, че предложените от участника мундщуци са еквивалентни на тези за Alcotest 7510". В случая предложените от "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД мундщуци с референтни номера 0021-BPCVE-01/0021-BBCVE-00 и 0021-BPPLAGEA-00/0021-BBPLGA-00 не са били еквивалентни на мундщуците по коментираните условия на поръчката. Както вече се каза, представените от него доказателства касаят възможността мундщуците му да се използват върху Alcotest 7510", но не и обсъдените много по-конкретните условия на поръчката. С обжалваното решение на КЗК неправилно е отменено решението за избор на изпълнител и са дадени указания при новото разглеждане на техническата оферта на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД да се анализира дали представените документи са еквивалентни на изискванията на възложителя. От една страна това е направено в оспореното пред КЗК решение за избор на изпълнител, в което са обсъдени представените от този участник документи. От друга страна такова ново обсъждане не е и необходимо, тъй като по изложените вече мотиви се установява, че такава еквивалентност не е налице. Следва да се посочи също, че при условията на чл.104, ал.5 от ЗОП и чл.54, ал.13 от ППЗОП представяне на нови доказателства за такава еквивалентност е възможна, но доколкото даването на възможност за това е в оперативната самостоятелност на помощната комисия на възложителя, то неприлагането на реда по чл.104, ал.5 от ЗОП и чл.54, ал.13 от ППЗОП не е незаконосъобразно. Затова няма и основания за изискване на допълнителни документи за еквивалентност. Предвид изложеното "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД законосъобразно е отстранен от участие на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Затова КЗК неправилно е отменила решението на възложителя. Това налага обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго решение, с което да бъде оставена без уважение жалбата на "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД. При този изход от спора и на основание чл.143, ал.1 АПК вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, са основателни предявените от двамата касатори - министъра на вътрешните работи и "Дрегер България" ЕООД, искания за присъждане на направените от тях разноски по делото. Същите са своевременно поискани и доказани с представените по делото доказателства. Разноските на министъра на вътрешните работи са 1700лв. за държавна такса и по 200 лв. /общо 400лв./ възнаграждения за юрисконсулт за производствата пред КЗК и ВАС, определено според чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.37, ал.1 от Закона за правната помощ. На "Дрегер България" ЕООД разноските са 1700лв. за държавна такса, 1500 лв. за адвокатско възнаграждение пред КЗК и 1600 лв. . за адвокатско възнаграждение пред ВАС, или общо 4800 лв. Предвид на това касационният ответник "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД следва да понесе направените от министъра на вътрешните работи и "Дрегер България" ЕООД разноски по производството 2100 лв. от министъра на вътрешните работи и 4800 лв. от "Дрегер България" ЕООД. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП е неоснователно предявеното от ответника "Електроникс Пластикс България" ДЗЗД искане за присъждане на направените от него разноски. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение второ от АПК вр. чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение