Решение № 17364 от 18.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8271/2019 г.

Решение № 17364 от 18.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8271/2019 г., VII о., докладчик съдията Тинка Косева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Община Разлог, представлявана от кмета, чрез процесуален представител срещу Решение № 947 от 9.05.2019 г. на Административен съд - Благоевград, постановено по адм. дело № 228/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Разлог срещу Решение № РД - 02 - 36 - 207/11.02.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия договор с "Джи проектиране" ДЗЗД. Касационния жалбоподател - Община Разлог, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е отчел, че процесният договор за който е наложена финансова корекция по своя характер е договор за изработка, сключен по ЗОП. Наложената финансова корекция е наказание - имуществена санкция, глоба която се налага на община Разлог, платима от бюджета на общината, за евентуално извършено административно нарушение, което придава двуяк характер на обжалваното решение. От една страна е ИАА, а от друга страна наказателно постановление. Излага, че субектът констатирал извършеното административно нарушение от община Разлог е извън структурата на МРРБ. Неправилни счита изводите на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП от Община Разлог за това, че в подготвителния период е поставила ограничителни по отношение на чуждестранните участници условия. Сочи, че за общината като възложител е от изключително значение, изпълнителят да притежава възможностите да изработи възложената му работа, да разполага с кадри имащи съответната експертиза и образователен ценз. Неправилни счита изводите на съда за допуснато от община Разлог нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП, поради липсата на законовите условия посочени в текста. Намира изискването определен специалист /инженер/ да притежава необходимите знания, удостоверени с официални документи за недискриминационно. Моли съдът да отмени обжалваното решение. Не претендира разноски. Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. в писмен отговор и в съдебно заседание, чрез процесуален представител адв. Топалов намира жалбата за неоснователна, а оспореното решение правилно и законосъобразно. Излага, че единствените конкретни доводи в касационната жалба за незаконосъобразност на оспореното решение, касаят характера на обжалвания административен акт. Неоснователни счита доводите на касатора, че финансовата корекция е наказание - имуществена санкция и има характеристиките на наказателно постановление. Излага съображения, че в касационната жалба не се съдържат доводи срещу съображенията на първоинстанционния съд, с които е приел, че са допуснати нарушения на правилата на ЗОП, които представляват нередност по смисъла на националното и европейското законодателство, и които обосновават налагането на финансова корекция. Моли съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. В съдебно заседание се представлява от адв. К. Топалов, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита решението за правилно. Съдът правило е приел за осъществени твърдяните от органа нарушения, които са квалифицирани като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Върховният административен съд, счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на оспорване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, Административен съд - Благоевград приема от фактическа страна следното: На 19.10.2016 г. Община Разлог и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." сключват административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ със 100 % финансиране по ОП "Региони в растеж 2014 -2020 г.", приоритетна Ос2 "Подкрепа за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони" за проектно предложение "Повишаване на енергийната ефективност на обществените сгради в гр. Разлог - сгради на образователната инфраструктура". Проектното предложение е на стойност 1830015. 25 лв., от които 13802. 82 лв. - собствен принос на бенефициента. В изпълнение на договора Община Разлог е провела открита процедура за обществена поръчка с предмет "Инженеринг за прилагане на мерки за енергийна ефективност на обект "Изпълнение на инженеринг(включително работно проектиране, строително монтажни работи и авторски надзор) за повишаване енергийната ефективност на обществени сгради в гр. Разлог по пет обособени позиции. Възложителят поставя следните изисквания в раздел III, т. 1. 3 "Технически и професионални възможности", изисквано минимално ниво: За изпълнение на строителството: строителен инженер да има висше образование или еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица. Строителният инженер ще осъществява технически контрол по част "Конструктивна" и следва да притежава валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност, валидно удостоверение за технически контрол по част "Конструктивна" от КИИП или да е вписан в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държава - членка на ЕС или в друга държава - страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство. По отношение на техническия ръководител за изпълнение на СМР е предвидено условие да има завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 3 от Закона за устройство на територията. След провеждане на процедурата по ЗОП на 7.07.2017 г. кметът на Община Разлог сключва договор с "ДЖИ ПРОЕКТИРАНЕ" ДЗЗД за изпълнение на инженеринг на обект, възложен с обществената поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг (включително работно проектиране, строително монтажни работи и авторски надзор) за повишаване енергийната ефективност на обществени сгради в гр. Разлог по пет обособени позиции. ": за обособена позиция № 5 "Сграда за образователна инфраструктура" - ОУ "Никола Парапунов". На 14.01.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г." уведомява Община Разлог за установени нередности по обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг ( включително работно проектиране, строително монтажни работи и авторски надзор) за повишаване енергийната ефективност на обществени сгради в гр. Разлог по пет обособени позиции.", за обособена позиция № 5 "Сграда за образователна инфраструктура" - ОУ "Никола Парапунов", като посочва всяка нередност и предложението за размер на финансовата корекция за всяка нередност. Община Разлог депозира писмени възражения на 25.01.2019 г., относно откритата процедура за налагане на финансови корекции по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. С оспореното решение № РД - 02 - 36 -207/11.02.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г." определя на Община Разлог финансова корекция за допуснати две нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП: въвеждане на условия на които трябва да отговарят строителния инженер и техническия ръководител, определени като нередност по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, "въвеждане на ограничителен критерий за подбор" и нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, осъществено чрез необосновано ограничаване на технически правоспособни чуждестранни лица да бъдат допуснати до участие в процедурата, съгласно изискванията на чл. 163, ал. 3 ЗУТ. За двете нарушения на основание чл. 7 от Наредбата е определена една финансова корекция, в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор от 7.07.2017 г. с изпълнител "ДЖИ ПРОЕКТИРАНЕ" ДЗЗД на стойност 541 878, 00 лв. без ДДС. Въз основа на така установените факти, съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона писмена форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че решението е материално законосъобразно. Съдът намира, че Община Разлог има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г., защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото безвъзмездно финансиране. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, осъществено чрез ограничителен критерий за подбор, а именно поставено изискване към експерта строителен инженер, който ще осъществява и технически контрол по част "Конструктивна" да притежава Валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност към момента на подаване на офертите, съдът приема за осъществено, тъй като в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 4 от ЗОП с поставянето на това условие, възложителят е ограничил потенциалните участници в поръчката, макар да е посочил еквивалент. Съдът е счел, че изискването за призната квалификация на проектантите още на етап подаване на офертите, а не към датата на сключване на договора, не е съобразено с разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП и ограничава участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава - членка и регистрирани в аналогични регистри в държава - членка, в която са установени. Изложил е съображения, че възложителят е включил в обществената поръчка условия, които дават предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти, в това число и чуждестранни участници в процедурата, поради което въведените изисквания са ограничителни и е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП във вр. с чл. 2 от с. з. - предметът на обществената поръчка, посочен в обявлението не осигурява спазване на принципите на свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата. Относно нарушението, осъществено чрез включване в обявлението и в документацията за участие изискване/част от критериите за подбор/, участникът да разполага с техническо лице, което да осъществява функциите на технически ръководител и да има завършено висше образование, отговарящи на изискването на чл. 163, ал. 2 и ал. 3 ЗУТ, съдът приема за осъществено тъй като ограничава участници, било то български или чуждестранни такива, които биха включили в екипа си експерт - чуждестранно лице. Анализирайки разпоредбите на чл. 163а, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ, съдът е достигнал до извода, че техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. Така въведеното условие според съдът ограничава участници, било то български или чуждестранни, които биха включили в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етап подаване на офертите по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома - чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ. Според съдът на етап кандидатстване, съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата членове на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката. Съдът е счел, че въведеното изискване е в нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП тъй като същото е непропорционално спрямо предмета на поръчката и води до неравнопоставеност или до неоправдано ограничение на потенциалните участници. За двете нередности съдът приема, че правилно са подведени към т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и че органът правилно е определил размера на финансовата корекция. Тъй като не може да се определи точното финансово отражение е приложен пропорционалния метод за определяне размера на финансовата корекция като органът е определил размер по минимума. Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата. Решението е валидно, допустимо и правилно. Неоснователни са оплакванията на касатора, че съдът не е взел предвид характера на наложената с решението финансова корекция, която според касатора е наказание - имуществена санкция, глоба за евентуално извършено административно нарушение, поради което решението на УО има качеството на наказателно постановление и за него са приложими правилата на ЗАНН, респ. НПК. Твърдението, че нарушението е установено от некомпетентен орган е неоснователно. Оспореното пред първонистанционния съд решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." има самостоятелни правни последици, различни от административния акт, с който се установява нарушение и се налага административно наказание. Финансовата корекция не е санкция, нито глоба и с оглед разпоредбата на чл. 98, параграф 2 от Регламент 01083/2006 и чл. 71 ЗУСЕСИФ се състои в анулиране (отмяна) на част или на цялата финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това съдържание на финансовата корекция е съответно на съдържанието на административна мярка по смисъла на чл. 4, параграф 1 от Регламент № 2988/95. Административната мярка и административната санкция са два инструмента в правото на Съюза, чрез които се гарантира неговото спазване, които имат различна правна същност, предпоставки и последици, видно от съдържанието на чл. 4 и 5 от Регламент № 2988/95. При административната мярка вината не е елемент от фактическия състав, докато при административната санкция деянието трябва да е извършено виновно. При административната мярка деянието не трябва да е обявено от закона за наказуемо, докато при административната санкция нарушението трябва да е обявено от закона за наказуемо. Целта на административната мярка е да възстанови положението преди нарушението на правото на Съюза, докато целта на административната санкция е да санкционира виновното деяние. Съдържанието на административната мярка е винаги и само възстановяне на сумата, която се дължи или е придобита незаконно, докато съдържанието на административната санкция е винаги нещо различно от незаконно придобитото, макар то да е факт релевантен за размера на санкцията. Този характер на финансовата корекция на административна мярка, а не санкция, изрично е посочен в практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че "задължението за връщане на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика, не нарушава принципа на законноста". Всъщност това задължение не представлява санкция, а просто последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата са изкуствено създадени, като по този начин са направили получената облага недължима и са оправдали задължението за нейното връщане. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, "нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен разход на бюджета на Съюза. Цитираната разпоредба, съпоставена с дефиницията за "административно нарушение", съдържаща се в чл. 6 от ЗАНН, ясно показва същностните различия между процедурата по администриране на нередност и налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ и административно - наказателното производство, уредено в ЗАНН. В този смисъл не намират опора в закона твърденията на касатора за приложимост на ЗАНН в процедурата по установяване на нередност и налагане на финансова корекция, както и оплакването, че нарушението е установено от некомпетентен орган. Правилен е извода на съда, че оспореният акт е издаден от компетентен орган - заместник министъра и ръководител на УО на ОПРР 2014 -2020 г., оправомощен да издава всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ със заповед № РД - 02 -26 -1179/26.09.2.2018 г. на министъра на Регионалното развитие и благоустройство. Решението е издадено в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Правилни и обосновани са изводите на съда за материалната законосъобразност на оспорения административен акт. За да е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор; б) което води до нарушаване правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че Община Разлог има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 21, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г., който участва в изпълнение на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е досежно втория и третия елемент от фактическия състав на нередността, т. е досежно наличието на нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и до наличието на вреда на бюджета на Съюза. Съдът приема за осъществени от касатора и двете приети от органа нарушения на правото. Правилно съдът и УО са приели, че фактическите констатации от проверката обосновават извод за извършени нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП, което съставлява основание за налагане на финансова корекция по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - ограничителен критерий за подбор и неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. По отношение твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП - ограничителен критерий за подбор - поставено изискване към експерта строителен инженер, изводите на съда, че нарушението е осъществено са правилни и съответни на материалния закон. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществена поръчка възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. Следователно преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най - пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Видно от представеното по делото обявление за обществена поръчка в т. 3.3.3 от документацията за участие е поставено изискване към експерта строителен инженер " да има висше образование или еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица. Строителния инженер ще осъществява технически контрол по част "Конструктивна" и следва да притежава валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност, валидно удостоверение за технически контрол по част "Конструктивна" от КИИП или да е вписан в еквивалентен списък или регистър, поддържан от компетентен орган в държава членка на ЕС, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство. Изискването за притежаване на пълна проектантска правоспособност към момента на подаване на офертите, правилно е отчетено от УО и възприето от първонистанционния съд като нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като възложителят с поставянето на това условие, макар да е посочил еквивалент, е ограничил потенциалните участници в поръчката. Правилно УО е приел, че посочената в обявлението "еквивалентна образователна степен за чуждестранни лица" не покрива изискването за пълна проектантска правоспособност, поради липса на идентичност между двете понятия. Образователната степен осигурява необходимото равнище на образованост, както и последователност и непрекъснатост на образованието, като висшето образование в Република България има следните степени "професионален бакалавър", "бакалавър", "магистър" и "доктор". Пълната проектантска правоспособност е упражняване на определена професия или дейност, като признаването й и обективното й упражняване на територията на Република България се осъществява след вписването в регистъра на камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране и издаване на удостоверение. Въведеното изискване за наличие на пълна проектантска правоспособност още на етап подаване на оферти не е съобразено с разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗОП и ограничава участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава - членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата членка, в която са установени. След като в проведената процедура възложителят не е предвидил изрично начинът на покриване на процесния критерий за подбор- пълна проектантска правоспособност от страна на чуждестранните лица и посочените изисквания са неясни, правилно е прието както от УО, така и от първоинстанционния съд, че същите биха могли да имат разубеждаващ ефект спрямо потенциални чуждестранни участници. Стопанските субекти, които се явяват потенциални участници в процедурата се запознават с изискванията на възложителя именно от обявлението на поръчката и документацията за участие и когато последните съдържат неправомерни критерии, това има за последица разубеждаващ ефект спрямо потенциални чуждестранни участници. С оглед на горното правилни са изводите на съда, че въведените изисквания са ограничителни, като е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с ал. 2 от ЗОП - предметът на обществената поръчка, посочен в обявлението и документацията за участие не осигурява спазване на принципите за свободна и лоялна конкуренция, равен достъп и недопускане на дискриминация на лицата. Допуснатото нарушение правилно е посочено като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. Нарушението произтича от действието на бенефициента, нарушени са конкретна нормативна разпоредба от националното законодателство - чл. 2, ал. 2 ЗОП и на правото на ЕС: чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018 г. за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на Регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014 ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966. Налице е нанесена вреда на средствата на ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет - чл. 2, т. 26 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. В случая, като е нарушил основен принцип на ЗОП, а именно по чл. 2, ал. 1, т. 2 от с. з., възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по - конкурентна оферта. Относно второто констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно посочено в т. 3.3.3 от документацията за участие условие: "Участникът да разполага с екип от експерти за изпълнението на предмета на поръчката, в минимален състав, както следва: За изпълнение на СМР: 1. Технически ръководител на обекта да има завършено висше образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ. Съдът приема за осъществено нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП, чрез необосновано ограничаване на участието на чуждестранни правоспособни лица, годни да извършват техническо ръководство на строежа. В касационната жалба не са наведени конкретни доводи, досежно това допуснато нарушение и установената нередност. Както правилно приема в решението си първонистанционният съд, разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ определя кои лица са технически правоспособни да извършват техническо ръководство на строежите и това са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Според ал. 3 на цитираната разпоредба, извън случаите по ал. 2, техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. Поставеното изискване участника да разполага с технически ръководител за изпълнение на СМР, който да отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ ограничава участието на чуждестранни участници, включващи в екипа си експерт - чуждестранно лице, тъй като още на етапа на подаване на офертата по отношение на него се изисква да разполага с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за целите на подаване на офертата, членове на екипа му да имат признати/легализирани дипломи, като това условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката и би могло да има разубеждаващ ефект по отношение на чуждестранните участници. Това условие не е пряко относимо към установяване на техническите възможности на участника да изпълни поръчката, а към реалното й изпълнение след сключването на договор. На етапа подбор, участникът няма сигурност, че ще спечели поръчката, поради което създаването на допълнителна административна тежест чрез легализиране на диплома, необосновано ограничава участието на чуждестранни правоспособни лица, годни да извършват техническо ръководство на строежа. Следва да се отбележи, че към момента на подаване на офертите, участниците декларират съответствието си с критериите за подбор, а към момента на сключване на договора за изпълнение са задължени да представят документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Настоящата инстанция намира, че на етап депозиране на оферта формулираното изискване се явява действително непропорционално спрямо предмета на поръчката. Правомощието на възложителя да постави изисквания към персонала на изпълнителя се упражнява в условията на оперативна самостоятелност, но пределите на тази оперативна самостоятелност са очертани в чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП - изискванията да бъдат съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и да поставят участниците при равни условия, без да ограничават възможностите им за участие. В този смисъл неправомерно би било това изискване, което е непропорционално спрамо предмета на поръчката и което води до неравнопоставеност или до неоправдано ограничение на потенциалните участници. Така установените нередности съдът правилно е приел, че органът е подвел към релевантното нарушение на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Нередностите за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр с ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП са подведени правилно към точка 9 на Приложение № 1 - неправомерни критерии за подбор, и за тях органът е определил финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с "Джи Проектиране" ДЗЗД, сключен въз основа на процесната обществена поръчка. Правилен е изводът на съда за законосъобразно определяне на размера на финансовата корекция за всяка от двете нередности, както и определената на основание чл. 7, ал. 1 от Наредбата една финансова корекция за засегнатия от нарушението договор в размер на 5 % от допустимите разходи, като в случая, тъй като проектът е 100 % финансиран от средствата на Европейския фонд за регионално развитие, не е налице собствен принос, който да бъде изключен от финансовата корекция. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, направил е въз основа на тях обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му е правилно. С оглед изхода на спора, направеното от ответника искане за присъждане на сторените по делото разноски е основателно. Видно от доказателствата по делото същите са за адвокатско възнаграждение, чийто размер е 1 791. 89 лв. - анекс към договор № РД -02-29-119/57 от 24.06.2019 г., фактура № 129 от 26.06.2019 г. и платежно нареждане. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК, съдът следва да осъди Община Разлог да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство направените по делото разноски в размер на 1 791, 89 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, седмо отделение