Решение № 5184 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2945/2015 г.

Решение № 5184 от 11.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2945/2015 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Протико Ил" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя Райна Миланова, подадена против решение № 107 от 04.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-50/2015 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Йочколовски се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател твърди неправилност на обжалваното решение, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения на материалния закон и необоснованост. Оспорва изводите на Комисията и излага подробни съображения в подкрепа на твърденията си. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - кметът на община Етрополе оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Янакиева, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за отхвърлянето й и потвърждаване оспореното решение на КЗК и атакувания акт на възложителя, като правилни и законосъобразни. Заинтересованата страна - "Европрограмконсулт" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Дойнов, който в съдебно заседание изразява становище, че КЗК е обсъдила всички факти и обстоятелства при цялостно изследване на образуваната преписка. Моли Върховния административен съд да остави жалбата без уважение и претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото липсата на изрично обсъждане на писмените бележки, представени в заседанието на КЗК не може да се приеме за нарушение на процедурните правила. Според участващия по делото прокурор възражението за неправилно приложение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП е неоснователно и е установено правилно приложение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, който предоставя оперативната самостоятелност на комисията да прецени дали са изпълнени изискванията на закона и съответно за приеме или отхвърли писмената обосновка. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационнана жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 107 от 04.02.2015 г. е оставена без уважение жалбата на "Протико Ил" ЕООД, предявена срещу решение № РД-15-644 от 12.12.2014 г. на кмета на община Етрополе за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на консултантски услуги по управление на проект: "Рехабилитация на пътища и водопровод в населени места на община Етрополе", открита с решение № 7 от 09.05.2014 г. на възложителя; възложено е на "Протико Ил" ЕООД да заплати направените по производството разноски от община Етрополе, в размер на 1 000 лв.; възложено е на "Протико Ил" ЕООД да заплати направените по производството разноски от "Европрограмконсулт" ООД, в размер на 1 000 лв.; оставено е без уважение искането на "Протико Ил" ЕООД за възлагане на направените в хода на производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт на възложителя за одобряване на класирането и за определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка, не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и отклонения от обявените изисквания на възложителя, обективирани в одобрената документация за участие. Органът по преразглеждането е извършил подробен фактически и правен анализ на всички относими обстоятелства и релевирани от жалбоподателя възражения с жалбата му до Комисията и ги е счел за неоснователни. Оттук КЗК е извела заключение за правилно отстраняване на участника "Протико Ил" ЕООД от участие на проведена процедура по възлагане на процесната обществена поръчка и за постановяване на законосъобразен акт - решение № РД-15-644 от 12.12.2014 г., издадено от кмета на община Етрополе. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав установи, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответсващо на приложимите материалноправни разпоредби. Актът на КЗК е правилен и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Съдът счита за неоснователно оплакването на касационния жалбоподател за необсъждане на представените от него писмени бележки. В случая не се касае за писмено становище, което е представено преди заседанието на КЗК, което би могло да съдържа доказателствени искания или възражения, конкретизиращи обстоятелствата, релевирани с жалбата, подадена в срока по чл. 120 от ЗОП. Безспорно е, че писмените бележки на "Протико Ил" ЕООД са представени в заседанието на КЗК след постановяване на определението за даване ход по същество, с оглед на което по тях законосъобразно не е осъществено проучване, съобразно изискването на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, а щом такова не е извършено, не следва да има и произнасяне от страна на органа по преразглеждането по съдържащите се в писмените бележки твърдения. За пълнота на изложението следва да се отрази и това, че бележките, на които се позовава касаторът представляват вариант на първоначалната жалба и на развитите в нея доводи, поради което следва да се приеме, че КЗК, обсъждайки основната жалба се е произнесла по всички релевирани възражения. Без правно основание е и твърдението на касационния жалбоподател за липса на мотиви в решението на КЗК - на надлежно описана фактическа обстановка и на обосновани правни изводи. Настоящият съдебен състав счита, че такива се съдържат в подробно формулираното решение на КЗК. Използваното от органа по преразглеждането глаголно време и цитирането на релевантни части от обявената документация за участие и от текста на протоколите на назначения от възложителя помощен орган, както и от представената от "Протико Ил" ЕООД писмена обосновка не съставляват нарушения на процесуалните правила, а точно и стриктно описание на фактите и обстоятелствата, които са от съществено значение за произнасянето по съществото на спора. От текста на атакуваното решение е видно, че органът по преразглеждането е развил самостоятелни правни изводи, поради което решаващят съдебен състав не възприема тезата на касатора за липса на мотиви. Съдът намира за неоснователно възражението на касационния жалбоподател за неправилно приложение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Твърдението, че съставът на комисията за разглеждане и класиране на офертите не е съобразен с императивните изисквания на посочената норма и специално, че е включен член, който не притежава квалификация, съответна на предмета на поръчката, поддържано и в производството пред КЗК, правилно е прието от Комисията за неоснователно. В случая е приложима нормата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП в редакцията на закона преди ДВ, бр. 40 от 2014 г., тъй като решението за откриване на възлагателната процедура е от дата 09.05.2014 г. Визираната норма изисква помощният орган на възложителя да се състои от нечетен брой членове - най-малко петима, един от които задължително да е правоспособен юрист, а останалите лица - притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Безспорно е, че назначената от възложителя комисия се състои от петима редовни членове и в изпълнение със законовото изискване за включване на правоспособен юрист е назначаването на Даниела Димитрова, за която е представена диплома за завършено висше образование по специалност "право" и удостоверение за юридическа правоспособност. Относно останалите членове КЗК е обсъдила подробно и прецизно е анализирала представените докученти - трудови договори, трудови книжки, дипломи за завършено висше образование, длъжностни характеристики и др., които не са оспорени и при приемането им като писмени доказателства в съдебно заседание, от което е изведен обоснован извод, че възложителят при назначаване на помощния орган е спазил разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при издаване на заповед № РД-15-259 от 10.06.2014 г. Точно е констатирано, че предметът на обществената поръчка е свързан с осъществяването на консултантски услуги, а част от предмета на поръчката е управление на проекта в съответствие със заложения бюджет, спазване на условията за безвъзмездна финансова помощ и подпомагане на общината при финансовото отчитане на проекта, с оглед на което е аргументирано включването в комисията на Анита Пешева, която е с висше образование по специалност: "счетоводство и одит", на Ивелина Ботева със специалност "бизнес финанси" и Ивелина Ботева, Виолета Николова и Венцислава Василева - резервен чл. заместил Пешева, които са с приложени към преписката документи за завършена специалност "счетоводство и контрол". Горепосочените лица притежават и изискуемия практически опит в управлението на проекти и програми - Анита Пешева е работила на длъжност младши/старши специалист "Пилотни проекти, програми, ЕС, социална политика и интеграция на ромите", Ивелина Ботева работи на длъжност "старши експерт "Проекти и инвестиционни програми" в община Етрополе от 2011 г., Венцислава Василева от 2006 г. работи като старши/главен специалист "Проекти и инвестиционни програми" и Ивайло Иванов (резервен член, заместил Ивелина Ботева) е назначен и работи на длъжност главен експерт "Проекти и инвестиционни програми". В случая КЗК правилно е отчела основната цел на процедурите по възлагане на обществени поръчки - осигуряване на ефективност при законосъобразно разходване на бюджетните и извънбюджетните средства, с оглед на което участието в състава на комисията на лица със специалност "счетоводство и контрол", както и на такива със специализирани знания в областта на проектите и програмите, е обосновано и законосъобразно. Подробни възражения са изложени от касатора срещу включването в помощния орган на лицето Валентина Маринова, които са без основание, предвид предмета на поръчката относно консултиране по проект, включващ реализирането на строително-монтажни дейности. Спорът дали се касае за лице, което притежава изискуемата квалификация и практически опит следва се обсъжда в аспекта на легалната дефиниция на понятието професионална квалификация в § 1, т. 5 от ДР на Закона за професионалното образование и обучение, според което норма професионалната квалификация съставлява квалификация по професия или част от професия, включваща съвкупност от професионални компетенции и необходимите за формирането им общообразователни знания и умения. Установено е, че Валентина Маринова е със завършено средно специално образование с квалификация "среден техник" и са представени: Диплома № 024674 от 30.06.1973 г. от Техникум по строителство и архитектура гр. Плевен, трудова книжка, в която е посочено наличие на трудово правоотношение с общината, трудов договор, допълнително споразумение и два граждански договора, от на които е видно, че Маринова има практически опит в осъществяването на строителен надзор. КЗК правилно е отхвърлила твърдението на жалбоподателя, че членовете на комисията следва да са задължително с висше образование, доколкото законодателят не е предявил такова изискване и в конкретната хипотеза образованието и опита, които притежава посоченото лице са достатъчни за осигуряване законосъобразност на оценката на офертите. При това положение органът по преразглеждането е извел верен извод, че назначените от възложителя членовете на комисията, в тяхната съвкупност, притежават необходимата професионална квалификация, предвид специфичния предмет и сложността на обществената поръчка. По отношение оплакванията на касационния жалбоподател срещу приложението на чл. 70 от ЗОП съдът счита, че също е без правно основание. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП изисква, когато офертата на участник съдържа предложение с цифрово изложение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 % по-благоприятно от средната стойност на останалите участници по същия показател, представяне на писмена обосновка. Нормата изисква да са налице всички предвидени предпоставки, за да се приложи уредения начин на процедиране. В конкретния случай те са налице и е изискана обосновка, като чл. 70, ал. 2 от ЗОП предоставя оперативна самостоятелност на комисията да прецени дали са изпълнени изискванията на закона и съответно за приеме или отхвърли обосновката. Съобразно постоянната съдебна практика по този въпрос при проверката за законосъобразност, която се извършва от КЗК и от съда, следва да се установи наличието на конкретни мотиви, относими към представената писмена обосновка и посочените в чл. 34, ал. 2 от ЗОП хипотези. Преценката на тези мотиви се отнася до излагането на конкретни съображения и доводи за приетия от комисията вариант - приемане или отхвърляне на обосновката. В настоящия случай помощният орган на възложителя е преценил и внимателно анализирал обстоятелствата, посочени в обосновката, обсъдил ги е и е изложил аргументи за неприемане на писмената обосновка. Обжалваното решение на КЗК също съдържа изискуемите мотиви по отношение на представената от касатора обосновката и на тази основа са обсъдени и мотивите на комисията по чл. 34 от ЗОП. Възпроизвеждането на съдържанието на мотивите на комисията и последващото обсъждане от правна страна по същество представлява възприемане на мотивите, въз основа на които е отхвърлена обосновката в рамките на проверката за законосъобразност, която дължи КЗК. Сочените от касатора обстоятелства за оригинално изпълнение на обществената поръчка, предложено техническо решение и икономичност при изпълнение на поръчката, съставляващи хипотезите, визирани в чл. 34, ал. 2, т. 1, 2 и 4 от ЗОП не са налице, което подробно е аргументирано от комисията и се възприема от решаващия съдебен състав. Ето защо в случая не е налице нарушение на правилата за формиране на правните изводи на КЗК по отношение обосноваването на помощната комисия във връзка с представената писмена обосновка. От съдържанието на Протокол № 3 от 20.11.2014 г. на конкурсната комисия е видно, че в него са разгледани и обсъдени представените обосновки, като досежно участник № 5 "Протико Ил" ЕООД е констатирано, че е представил обосновка относно подпоказатели П2.1. "Срок за изготвяне на искане (заявка) за междинно плащане" и П2.2. "Срок за изготвяне на искане (заявка) за окончателно плащане" на показател П2 "Срок за изпълнение". Касационният жалбоподател е развил доводи, че сроковете за изготвяне на заявки за междинно и за окончателно плащане включват срокове само за изготвяне на образеца на формуляра. Тази теза на "Протико Ил" ЕООД не съответства на регламентацията в чл. 36, ал. 1 от Наредба № 25 от 29.07.2008 г. на МЗХ, по силата на която при кандидатстване за междинно или окончателно плащане ползвателят на помощта подава заявка за плащане по образец и прилага документи съгласно приложение № 6. Помощният орган на възложителя правилно е тълкувал посоченото изискване и е преценил, че заявката задължително се придружава от посочените в Приложение № 6 на Наредба № 25 документи, като условиято е кумулативно и не подлежи на преценка от страна на ползвателите на помощта. От мотивите на комисията относно депозираната от "Протико Ил" ЕООД обосновка се установява наличие на извършена самостоятелна и относима оценка на изложените обстоятелства, както и извършен прецизен анализ по повод отказа за приемане на писмената обосновка. Аналитичната дейност на КЗК е обективирана в мотивите, съдържащи се в обжалваното решение, в които рамки органът по преразглеждането е упражнил контрол за законосъобразност по реда на чл. 169 от АПК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на "Европрограмконсулт" ООД направените в процеса разноски, възлизащи на 500 лв., представляващи договорено и платено адвокатско възнаграждение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение