Решение № 15520 от 12.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10571/2018 г.

Решение № 15520 от 12.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 10571/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Белица против решение № 836 от 26.07.2018 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка №КЗК-531/2018 г. С него по жалба на "Фармвил" ЕАД е отменено решение №РД-15-188/29.05.2018 г. на кмета на община Белица за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на общински пътища: "BLG1020 / II - 84, Якоруда - Разлог / жп гара Белица - Краище - Лютово - Бабяк - Орцево", "BLG1021 / III - 8406 / Белица - лет. Семково", "BLG1024 / BLG1020, жп гара Белица - Лютово / Краище - Горно Краище" на територията на община Белица". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът "Фармвил" ЕАД, чрез пълномощника си адв. Д. Цветков, с представено писмено становище с характер на писмени бележки, счита касационната жалба за неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли същото да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата, поради което предлага същата да бъде уважена. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка №КЗК-531/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Фармвил" ЕАД срещу решение №РД-15-188/29.05.2018 г. на кмета на община Белица за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на общински пътища: "BLG1020 / II - 84, Якоруда - Разлог / жп гара Белица - Краище - Лютово - Бабяк - Орцево", "BLG1021 / III - 8406 / Белица - лет. Семково", "BLG1024 / BLG1020, жп гара Белица - Лютово / Краище - Горно Краище" на територията на община Белица". С обжалваното решение на КЗК е отменено решение №РД-15-188/29.05.2018 г. на кмета на община Белица. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят с одобрената като част от документацията за участие Методика за оценка е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 5, посл. изреч. от ЗОП, според което показателите не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В тази насока КЗК е счела, че изискванията към техническите предложения на участниците се припокриват и се смесват, като няма яснота, какво подлежи на оценяване в съответната скала и каква е именно разликата между формулираните изисквания от възложителя, за да получи съответната оферта (техническо предложение) 100 точки. Комисията е съобразила, че обществена поръчка със същия предмет е била предмет на обжалване пред КЗК, която го е отменила поради допуснати нарушения в методиката за оценка на офертите. При обявяване на новата процедура с процесното решение №РД-15-188/29.05.2018 г. на кмета на община Белица, била одобрена като част от документацията за участие Методика за оценка, която била идентична с тази, за която са били установени нарушения от КЗК. С новата Методика за оценка отново бил заложен надграждащ елемент за ограничаване замърсяването на околната среда и въздуха. А в техническите спецификации също се съдържало изискване за опазване на околната среда. Затова КЗК е счела, че и при новата процедура е допуснато същото нарушение. А именно – не можело един и същ елемент да е условие за допускане до оценка на техническото предложение и същевременно същия елемент да се оценява като надграждащ елемент от техническото предложение. Това водело да нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. КЗК е приела, че с издаването на обжалваното пред нея ново решение за откриване на процедурата възложителят не се е съобразил с указанията в мотивите на предходното решение № 398 от 05.04.2018 г. на КЗК и е открил новата процедура със същия предмет и същото незаконосъобразно оценяване по подпоказател "Технологична последователност и срокове за изпълнение". КЗК е счела, че по същия начин е постъпил възложителят и при залагането на надграждащите елементи по подпоказателя "Организация за изпълнение на поръчката". Отново бил заложен надграждащ елемент, свързан със структурата на персонала, който надграждащ елемент бил свързан и с подпоказателя "Технологична последователност и срокове за изпълнение". И отново се поставял въпросът при неизпълнение на надграждащия елемент дали участникът следва да получи по-малък брой точки или следва да бъде отстранен от участие в процедурата. Относно другият надграждащ елемент, свързан с рисковете при организация на строителната площадка и мерките за предотвратяването им, възложителят се опитал да спази указанията на КЗК, че описанието по този надграждащ елемент е прекалено общо, не дава възможност да бъдат оценени обективно техническите предложения и не дава достатъчно информация на участниците за правилата, по които ще се оценяват предложенията им. Но това отново не било отстранено, тъй като направените дефиниции отново не внасяли повече яснота и конкретика, доколкото самите дефиниции съдържали информация, посочена и в самия надграждащ елемент. КЗК е счела останалите възражения на "Фармвил" ЕАД за неоснователни, като е изложила конкретни мотиви за този си извод. Тези мотиви са извън предмета на настоящото производство, тъй като за тях липсват касационни оплаквания. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. От данните по преписката се установява, че обществена поръчка със същия предмет е била обявена с решение №РД-15-19/22.01.2018 г. на кмета на община Белица. Същото е било отменено с решение № 398 от 05.04.2018 г. на КЗК по преписка №КЗК-162/168/2018 г. Като част от мотивите на това решение на КЗК е посочено, че са допуснати нарушения на чл. 70, ал. 5, посл. изреч. от ЗОП, както и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП при одобряване като част на документацията за участие на Методиката за оценка. Решението на КЗК като необжалвано е влязло в сила. С решение №РД-15-188/29.05.2018 г. на кмета на община Белица е обявена нова обществена поръчка със същия предмет. При сравняване на одобрената нова Методиката за оценка с Методиката за оценка при предходната процедура се установява, че между тях няма съществени разлики. Същественото е, че установените от КЗК нарушения при предходната Методика за оценка, не са отстранени с новата Методика за оценка. КЗК обосновано е приела с обжалваното решение, че и при новата процедура са налице същите нарушения на чл. 70, ал. 5, посл. изреч. от ЗОП, както и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Неоснователни са оплакванията в касационната жалба, че по идентична Методика за оценка, с решение № 498 от 03.05.2018 г. на КЗК по преписка №КЗК-254/2018 г., била отхвърлена жалбата. Това решение на КЗК не следва да бъде изследвано в настоящото производство, тъй като то касае друга процедура и няма отношение към настоящото производство. Макар и по нова процедура, кметът на община Белица е следвало да съобрази указанията на КЗК по конкретната Методика за оценка, а не да повтаря същите нарушения. Настоящият съдебен състав след като извърши преценка на Методиката за оценка, одобрена като част от документацията за участие с решение №РД-15-188/29.05.2018 г. на кмета на община Белица, счита за обосновани изводите на КЗК за нарушения на чл. 70, ал. 5, посл. изреч. от ЗОП, както и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Според чл. 70, ал. 5, посл. изреч. от ЗОП показателите при критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена (какъвто е случаят) не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. А нормите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП разписват, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, която да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В случая с одобрената Методика за оценка изискванията към техническите предложения на участниците са формулирани общо, неясно, а в някои случаи едни и същи изисквания се съдържат на различни места в Методиката за оценка и в документацията за участие. Например за подпоказателя П1 "Технологична последователност и срокове за изпълнение" се съдържа надграждащ елемент - "Участникът предлага при реализацията на съответния обект/подобект да използва конкретни, относими и приложими методи, техники и начини на работа, прилагането на които ще допринесе за ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха (прахово замърсяване, замърсяване на пътна и др. инфраструктура, депониране на отпадъци). " В същото време в техническата спецификация се съдържа раздел IХ "Изисквания за опазване на околната среда", в който на половин страница са описани изисквания към участниците за прилагане на мерки за ограничаване замърсяването на околната среда и въздуха. При това положение не е ясно ако участник не предложи такива мерки дали той следва да бъде отстранен от участие защото не е спазил изискванията на техническата спецификация или следва да бъде оценен с по-малко точки защото неговото предложение не съдържа надграждащ елемент. Идентично при подпоказател П2 "Организация за изпълнение на поръчката" е заложен надграждащия елемент - "Представената организационната структура на персонала е в пълно съответствие с описаната организация на работната сила. ". Обоснован е изводът, че такъв критерий не следва да е надграждащ елемент, тъй като касае възможността на участника за изпълнение на поръчката с подходяща организация на работната сила. В този смисъл при пълно липса на подходяща организация на работната сила следва ли участникът да бъде отстранен от участие или само следва да бъде оценен с по-малко точки - защото неговото предложение не съдържа посоченият надграждащ елемент. Обоснован е изводът на КЗК и че направените дефиниции за "приложими мерки" и "реалистични мерки" не внасят яснота по втория надграждащ елемент на същия подпоказател П2 - "Анализирани са обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и са предложени приложими и реалистични (с оглед обекта на строителство, предложената технология и последователност на изпълнение) мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят". Видно от съдържанието на направените дефиниции, описанията за общи и неясни, без да е дефинирано съдържанието на "приложими мерки" и "реалистични мерки". По изложените съображения настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за правилно. Затова то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК е основателно предявеното от ответника "Фармвил" ЕАД искане за присъждане на направените от него разноски за адвокатско възнаграждение. Разноските са в размер на 4000 лева и са своевременно поискани и доказани с приложения по делото договор за правна защита и съдействие. Направеното възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК от страна на касационния жалбоподател е основателно. Така е, защото минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 700 лв. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора разходите за адвокатско възнаграждение следва да бъдат намалени на 3000 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение