Решение № 8110 от 28.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2596/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (НОИР) 2014-2020 г., подадена чрез служител с юридическо образование Георгиева правоспособен юрист, срещу решение 460 от 16.01.2024 година на Административен съд София - град (АССГ) по адм. дело 3802/2023 година, с което по жалба на Софийски университет (СУ) Св. Климент Охридски е отменено негово решение 0401-11 от 23.03.2023 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Административният съд не бил обосновал и подкрепил с годни факти извода за липса на нарушение, представляващо нередност. Необосновано било прието, че поставеното изискване за оторизация на територията на Република България (РБ) е обусловено и дори необходимо предвид, че предметът на поръчката съдържа и задължение за гаранционна поддръжка. Счита, че за изпълнението на предмета на поръчката и в частност гаранционното обслужване нямало значение, дали доставчикът на техниката ще е оторизиран изрично за страната или не. На следващо място твърди, че не ставало ясно, защо според съда предметът на поръчката бил специфичен. Оспорва изводите на съда, че оторизацията представлявала гаранция за качество, надеждност или сигурност, както и че с изискването не се ограничавала конкуренцията. Бенефициерът не твърдял, че би допуснал по обществената поръчка да бъде избран за изпълнител участник с обща оторизация. С твърдението си, че общата оторизация давала право на лицето да предлага стоките на съответния производител навсякъде по света, включително и в РБ, съдът доразвивал и дописвал условията по обществената поръчка. Изводите на съда, че нарушението е неправилно квалифицирано по т.10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) били неправилни, тъй като изискването съдържало необосновано национално изискване, ограничаващо потенциални участници, притежаващи обща оторизация. По изложените съображения твърди, че съдът неправилно е отменил административния акт. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на СУ Св. Климент Охридски срещу решение 0401-11 от 23.03.2023 година за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът, Софийски университет Св. Климент Охридски, чрез адв. Орсов, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски по списък. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес. Производството пред АССГ е образувано по жалба на СУ Св. Климент Охридски срещу решение 0401-11 от 23.03.2023 година на РУО на ОПНОИР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25% върху сумата на допустимите средства от ЕСИФ, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по договор 80-09-241 от 30.09.2022 година с изпълнител Динакорд България ЕООД на стойност 110 777,07 лева без ДДС или 132 932,48 лева с ДДС. За да отмени оспорения административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на материалния закон. Според съда, изискването за оторизационно писмо или друг документ от производителя или търговеца било обичайна търговска практика, породена от необходимостта да се гарантира качество и надеждност на доставяното оборудване и нямало пречка възложителят да изисква такива писма за извършване на гаранционна поддръжка на доставеното оборудване. Същото не стеснявало необосновано кръга на участниците в процедурата, не било дискриминационно и било заложено в съответствие с чл. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Чрез него не се ограничавала конкуренцията, тъй като не се ограничавало правото на лицата за участие в процедурата, които притежават и така нар. обща оторизация, която давала право на лицето да предлага стоките на съответния производител навсякъде по света, включително и в Република България. Съдът намира и че твърдяното нарушение не съставлява нередност по т.10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото в производството не се установявали дискриминационни критерии по национален признак, както бил приел органа. По изложените съображения съдът е достигнал до извод за незаконосъобразност на оспорения акт, поради което го е отменил по жалбата на СУ Св. Климент Охридски. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на съдебния акт: Страните не спорят, а и първоинстанционният съд е установил, че между ръководителя на УО на Оперативна програма НОИР 2014-2020 и СУ Св. Климент Охридски, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., по процедура BG05M20P001- 1.001-0001 Изграждане и развитие на центрове за върхови постижения, по приоритетна ос 1 Научни изследвания и технологично развитие, за изпълнение на проект Изграждане и развитие на Център за върхови постижения Наследство БГ. В изпълнение на договора е проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и гаранционно обслужване на оборудване за конферентна зала (цялостно решение) за нуждите на центъра за върхови постижения Наследство БГ (ЦВП). Сключен е договор 80-09-241 от 30.09.2022 година с избрания за изпълнител Динакорд България ЕООД на стойност 110 777,07 лева без ДДС или 132 932,48 лева с ДДС. С процесното решение 0401-11 от 23.03.2023 година, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите средства по НОИР 2014-2020 година по сключения с изпълнител Динакорд България ЕООД договор. Установено е следното нарушение: Нарушение на разпоредбата на чл.2, ал.2 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП необосновано национално изискване. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.10, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението допустими разходи, средства по Оперативна програма НОИР 2014-2020 година, по договора с Динакорд България ЕООД. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съдебен акт. Поставеният пред касационната инстанция спор се състои в това: Осъществено ли е твърдяното от органа нарушение? Ако е осъществено, съставлява ли то нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ? Правилно ли е определена финансовата корекция? Касационната инстанция, въз основа на установените от първоинстанционния съд факти, прави извод за незаконосъобразност на административния акт, в каквато насока са и изводите на първоинстанционния съд, при следните съображения: По делото не е спорно, че в Раздел I Пълно описание на обществената поръчка от Документацията, като общо изискване при изпълнението на поръчката е посочено, че изпълнителят следва да бъде оторизиран от производителя или негов представител да продава/доставя и сервизира предложеното оборудване за територията на Република България. Посочено е и че участниците следва да приложат към своите Технически предложения оторизационни писма и/или други документи (сертификати, споразумения и др.), доказващи, че имат право да продават/доставят и сервизират предложеното от тях оборудване на територията на РБ. Изискването за оторизационно писмо се съдържа и в т.3 от Раздел VI Указания за подготовка на офертата и изисквания от Документацията. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че изискването за оторизация на територията на страната е обосновано от предмета на поръчката, т.к. според същия, възложителят следва както да се ангажира с доставката на съответното оборудване, така и да осъществи и гаранционното му обслужване. Оторизацията по своята същност представлява овластяване на даден търговец да предлага, доставя и/или сервизира оборудване на фирмата производител. Юридическия смисъл на оторизацията в конкретния случай е да овласти определен търговец да извършва съответни фактически и правни действия със съответното оборудване, произвеждано от този производител. Съответно необосновани са оплакванията на касационния жалбоподател, че оторизирането от страна на производителя за предлагане, доставка, гаранционна поддръжка и сервизно обслужване на произведеното от него оборудване, не представлява гаранция за качество и надеждност на извършваната дейност, доколкото именно одобрението и сертифицирането от негова страна към търговеца да извършва посочените дейности, удостоверява възможността за извършването им и съответно компетентността му. На следващо място правилни са изводите на съда, че така поставеното изискване не ограничава участниците в процедурата да разполагат единствено с оторизация, валидна за територията на държавата. Участник, разполагащ с обща оторизация, включваща и правото да предлага, доставя и сервизира съответното оборудване, в т.ч. и за България не е лишен от възможността за участие в процедурата. Подобно заключение не може да бъде изведено от съдържанието на поставеното изискване. В този смисъл съответни на закона са изводите на административния съд, че поставеното изискване не се явява стеснително досежно кръга на участниците в процедурата и не е дискриминационно към лицата, притежаващи обща оторизация. С оглед изложеното правилно е прието от първата инстанция, че чрез поставеното изискване не се нарушават принципите на чл.2, ал.2 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, съответно не е налице нарушение, за което да бъде определена финансова корекция. Гореизложеното обосновава правилност на крайния извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на обжалвания административен акт. Предвид гореизложеното, като е отменил решение 0401-11 от 23.03.2023 година на РУО, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. Предвид изхода на делото, на ответника по касационната жалба следва да се присъдят направените по делото разноски по представен списък за касационна инстанция в размер на 3972 (три хиляди деветстотин седемдесет и два) лева с ДДС, заплатено адвокатско възнаграждение. Касаторът не прави възражение за прекомерност. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК съставът на Върховния административен съд