Решение № 5641 от 29.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16045/2009 г.

Решение № 5641 от 29.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 16045/2009 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Еуросток" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, район "Лозенец", ул. "Драгалевска" № 1, офис 2, подадена чрез пълномощника му - адв. Драгиев, срещу решение № 1199 от 17.11.2009 г. по преписка № КЗК-749/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 542 740 (петстотин четиридесет и две хиляди седемстотин и четиридесет) лева за извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. В жалбата се поддържат оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. В допълнително депозирани писмени бележки от адв. Табакова - пълномощник на жалбоподателя, като порок на решението се сочат и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Санкционираното дружество счита, че формираните от Комисията изводи за нарушение на забраната за имитация в хипотезата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК не кореспондират на събрания по преписката доказателствен материал. Твърди, че административният орган се е произнесъл без да е изяснил всестранно, пълно и обективно фактите и обстоятелствата от значение за правилното решаване на въпроса, с който е бил сезиран. В жалбата са изложени съображения, че при извършената от КЗК съпоставка на опаковките на двете конкурентни предприятия е използван неправилен подход, като не е съобразено, че се касае за различни по предназначение подправки, което сочи на липса на взаимозаменяемост на продуктите. Според жалбоподателя фактическите констатации относно броя на произвежданите разновидности подправки от молителя, използването на специфично окантване на опаковките, в които те се предлагат и широката известност на продуктите Picantina, са недоказани или необосновани. Позовава се на обстоятелството, че външният дизайн на опаковките на конкурента е с най-нисък процент на влияние върху потребителя от факторите, мотивиращи изборът на подправка. Сочи, че водещото в потребителския избор са видът и предназначението на съответната подправка, като предлаганите от санкционираното дружество такива са с различна продуктова характеристика от тези на молителя, поради което е изключено въвеждане в заблуждение по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. В жалбата се атакува като незаконосъобразен и размерът на наложената имуществена санкция. Като порок на акта в тази връзка се изтъква санкционирането на дружеството в противоречие с общите принципи за действие на материалноправните норми във времето и в нарушение на правилото на чл. 3, ал. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), предвиждащ прилагане на по-благоприятния за нарушителя закон. Според жалбоподателя органът неправилно е приложил действащия към момента на постановяване на решението материалноправен режим на санкциите по новия ЗЗК, който не е бил в сила към момента на извършване на нарушението, вместо отменения материален закон, приложим съм спорното правоотношение и по-благоприятен за дружеството. Наред с горното се сочи, че индивидуализацията на санкцията, определена на 2 % от общия оборот на предприятието е завишена и не съответства на материалноправните норми, на целта на закона и на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. По подробно развитите в жалбата и в допълнителни писмени бележки доводи "Еуросток" ЕООД моли за отмяна на оспореното решение в цялост и за решаване на спора по същество, алтернативно - за намаляване на размера на наложената му санкция. Прави искане за присъждане на деловодните разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията), чрез процесуалните си представители - юрк. Велчева и юрк. Крушкова, оспорва жалбата и моли за отхвърлянето й като неоснователна по изложените в депозирана писмена защита съображения. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересуваната страна - "Кенди" ООД, гр. Банкя чрез пълномощника си - адв. Калпакчиев, счита обжалваното решение за законосъобразно и моли за оставяне на жалбата срещу него без уважение въз основа на развитите в писмена защита доводи. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, констатира, че жалбата е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано при условията на чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по молба на "Кенди" ООД, производител на подправки Picantina, в която се съдържат твърдения за извършени от "Еуросток" ЕООД нарушения по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК във връзка с предлагане от последното на три вида подправки с наименование и в опаковки, които имитират тези на молителя. За установяване на релевантните по случая факти КЗК е извършила проучване съгласно чл. 44 и сл., във връзка с чл. 94 ЗЗК, след приключване на което на страните е предоставена възможност за запознаване с материалите по преписката. В хода на производството участващите дружества са представили становища и доказателства, описани и обсъдени в обстоятелствената част на обжалваното решение. В изпълнение на чл. 58 ЗЗК Комисията е разгледала случая на проведено открито заседание, за участие в което дружествата са редовно призовани. Административното производство е завършило с решение № 1199 от 17.11.2009 г. по преписка № КЗК-749/2009 г., с което на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗЗК Комисията е наложила на дружеството имуществена санкция за извършено нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК в размер на 542 740 лева (т. 1) и е постановила прекратяване на нарушението (т. 2). За да обоснове този резултат, Комисията е приела за установено, че "Кенди" ООД и "Еуросток" ЕООД извършват стопанска дейност на един и същ съответен пазар (продуктов и географски), като релевантна в случая е дейността им, свързана с производството и разпространението на подправки на територията на страната, което поставя страните в отношения на конкуренция помежду им. По преписката е безспорно, че "Кенди" ООД предлага на пазара подправки под наименованието "Picantina" (Пикантина), като основният дизайн на опаковката, в която се съдържат, включващ и наименованието, е реализиран през месец октомври 1996 г. Според констатациите на КЗК продукти с наименование "Picantina" се разпространяват реално на пазара на подправки от 1999 г. съгласно приложените в преписката фактури, а дистрибуторска мрежа е установена от 31.05.2002 г. по силата на договори на "Кенди" ООД с ЕТ "Крес-92" и "Крастом" ООД. Видно от договор от 11.03.2003 г. с прилежащите фактури за поръчка, изработка и доставка на рекламни материали, дружеството-молител е започнало рекламна кампания за популяризирането на продуктите Picantina от 2003 г., като от събраните доказателства КЗК е приела за установено, че същото осъществява последователна маркетингова и рекламна политика чрез договори за радио реклама, излъчване на рекламни спотове, печатна реклама в кулинарни и ДР. списания, телевизионна реклама, участие в промоции на търговски вериги и ДР. Позовавайки се на договор от 18.11.2004 г. за публикуване на реклами, прилежащите му фактури, както и разпечатки със снимков материал, Комисията е констатирала, че дизайнът на опаковката Picantina на подправки "Вкусен букет от зеленчуци за ястия и супи" е сходен, с този, в който вид се продава и към настоящия момент, като приликата се изразява в начина на изписване (шрифта) на текстовете, цветовата гама, детайлите, разположени върху лицевата част на опаковката. По данни на Патентно ведомство комбинирана марка "Picantina" на името на "Кенди" ООД е регистрирана за първи път през 1996 г., с рег. № 29488. Същата е угаснала през 2006 г. и е заявена отново от дружеството на 12.10.2007 г., като понастоящем на името на "Кенди" ООД са регистрирани: комбинирана марка "Picantina" с рег. № 66065 със срок на действие до 12.10.2017 г. от клас 29 (сушени зеленчуци), клас 30 (подправки) от МКСУ; словна марка "Пикантина Балканска Ръсеница" с рег. № 68968/12.11.08 г. със срок на действие до 11.07.2018 г., клас 29 и 30; фигуративни марки с № № № 68056/12.12.2008 г., 68057/12.12.2008 г., и 68059/12.12.2008 г. от клас 29, 30 и услуги от клас 35 от МКСУ; промишлен дизайн "Пликче за опаковане" с рег. № 6876/12.11.2008 г. и със срок на закрила до 31.08.2017 г. По отношение на "Еуросток" ЕООД Комисията е установила, че производството на продуктовата му гама подправки с наименование "Delicatina" (Деликатина) е започнало в края на март - началото на април 2008 г. Констатирано е, че дизайнът на продуктите Delicatina е изготвен от И. К., видно от трудов договор № 7/09.02.2004 г. По преписката е установено, че "Еуросток" ЕООД представя процесните продукти чрез реклама в промоционални брошури на търговските вериги "Била" и "Хранс Комерс". Съгласно информация от Патентно ведомство на името на "Еуросток" ЕООД фигурират: заявка за регистрация от 23.11.2006 г. на словна марка "Delicatina", регистрирана с рег. № 66890/17.09.2008 г. от клас 29 от МКСУ, по която е в ход процедура по искане за заличаване на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО; словна марка "Delicatina", с рег. № 67158 със срок на действие до 2016 г. от клас 30 и 31 от МКСУ, по която също е в ход процедура по искане за заличаване на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО; словна марка "Delicatina" на Общността с № 005762752 за стоки от класове 29, 30, и 31 от МКСУ, със срок на действие до 16.03.2017 г. За да прецени дали наименованието на продуктите на ответното дружество и опаковките, в които се реализират на пазара, имитират тези на молителя "Кенди" ООД, КЗК е извършила сравнение на цялостния външен вид, оформление и дизайн на опаковките на подправките, разпространявани от двете конкурентни предприятия, резултатите от което са подробно отразени в обжалваното решение чрез конкретно и изчерпателно посочване на констатираните прилики и разлики на следните двойки продукти Picantina и Delicatina: 1). Picantina за ястия и супи и Delicatina - универсална; 2). Picantina - подправка за салати и Delicatina - подправка за пиле и 3). Picantina - Балканска Ръсеница и Delicatina - Подправка за барбекю. Въпреки наличието на различия в съпоставяните опаковки (грамаж на съдържанието, присъствието на лицевата част на опаковките на Delicatina на образ на готвач, както и на готварска шапка върху първата буква "а" от наименованието Delicatina, надпис "CHEFТS BEST" върху лицевата страна на опаковката на Picantina, поставен над наименованието и ДР.), Комисията е счела, че общият белег, определящ изключително висока степен на сходство между всички опаковки, е изписването на словните марки Picantina и Delicatina на латиница с едри бели букви, очертани със зелена ивица, подобна светлосянка. Органът е приел, че е налице и звуково сходство между двете наименования, което се определя от окончанията на наименованията "-tina" и което в съвкупност с останалите изброени в решението сходни или близки елементи, създава впечатление у потребителя, че се касае за разновидности на една и съща марка. Преценено е, че окантването с жълта ивица, защитена като фигуративен елемент от молителя, както и еднаквият цветови фон, създават допълнително сходство във външния вид на опаковките. С оглед така установената фактическа обстановка, Комисията е заключила, че поведението на "Еуросток" ЕООД, започнало при действието на отменения ЗЗК и продължило при влизането в сила на новия закон, следва да бъде изследвано на плоскостта на действащия ЗЗК. В тази връзка КЗК е счела, че от страна на ответното дружество е извършено нарушение на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. При квалификацията на деянието от правна страна, КЗК е отчела, че фактическият състав на разпоредбата предвижда продуктите да са представени реално на пазара, да съществува обективна възможност предлаганите продукти да доведат до заблуждение (конкретно объркване с друг сходен продукт на друг производител или търговец), както и стоките, произвеждани от единия конкурент, да притежават утвърдено име на пазара, т. е. да са присъствали на него преди появата на продуктите на недобросъвестния (имитиращ) търговец. Посочено е, че за да е осъществен състава на разглежданата норма е без значение дали имитиращият или имитираният продукт се ползва със защита, както и дали съответната страна е правопритежател на марка, промишлен дизайн и ДР. От събраните в хода на административното производство данни Комисията е приела, че продуктите Пикантина, познати на пазара от 1999 г., са добили широка известност и имат добра оценка за качество, поради което могат бъдат индивидуализирани от потребителите и отличени от други подобни продукти на пазара. Според КЗК недобросъвестното поведение на "Еуросток" ЕООД се изразява в това, че търговецът целенасочено се стреми към максимално сходство между продуктите, които произвежда и предлага, с тези на конкурентния и вече трайно утвърден участник на пазара на подправки, без буквално да ги имитира. В този аспект е прието, че цялостното поведение на ответника сочи на нелоялно търсено приближаване до дизайна на опаковките на продуктите на молителя с цел възползване от наложения от него авторитет на пазара и реализиране на продажби на собствената продукция. Въз основа на извършения сравнителен анализ на външния вид на спорните продукти, Комисията е навела извод, че в нарушение на чл. 35, ал. 1 ЗЗК дизайнът на трите продукта на "Еуросток" ЕООД припокрива, с много малки изключения, този на продуктите на молителя, като независимо от съществуването на различия в оформлението на опаковката на ответното предприятие, приликите са достатъчни да породят възможност за заблуда на потребителите относно производителя на продукта. КЗК е счела, че общите елементи в цялостния дизайн на двата продукта оставят впечатлението, че се касае за различни модификации и опаковки на продукт, произвеждан от един и същ производител. Този извод е мотивиран с обстоятелството, че когато имитиращият продукт съдържа дори и малка част от доминиращите визуални характеристики от външния вид на имитирания, това е в състояние да заблуди потребителя, като в случая за такива водещи елементи са приети специфичния шрифт, с който е изписано основното наименование на подправките Delicatina, специфичното окантване с жълта вълнообразна линия, както и специфичното овално жълто поле, под основното наименование, които са достатъчни да предизвикат асоциация с наложилите се продукти от серията Picantina. Административният орган е преценил, че сочената близост е очевидна за ответника и при добросъвестно поведение е могла да бъде избегната, като произвежданите от него подправки се предложат с достатъчно различен външен вид, който да не допуска свързването им с тези на молителя, наложили се вече на пазара. В тази връзка Комисията е счела за неоснователни възраженията на ответното дружество, че сравняваните продукти съдържат времеви, продуктови и фигуративни различия. Според КЗК фактът, че заявката за марката Delicatina в същия клас е подадена непосредствено след угасването на марката на молителя, създава убеждение за недобросъвестно поведение от страна на ответника. По отношение на обстоятелството, че съдържимото на опаковките се различава по предназначение, Комисията е преценила, че тази разлика не е предпоставка за смекчаване на отговорността, респ. - за отпадането й изцяло. Преценено е, че различният грамаж на опаковките също не оказва влияние в общото им възприемане и въздействие. Изтъкнато е, че комбинацията от фигуративни елементи, надписи и цветове не е задължително да бъде абсолютно идентична, а е достатъчно отделни елементи да са добили широка известност, да се приемат като доминиращи и да се разпознават от потребителите като символ на качество. Не са възприети и възраженията на ответника за различна семантика на наименованията на подправките, с аргумента, че и двете наименования съдържат в себе си намек за нещо пикантно, вкусно, деликатесно, но придаващо такъв вкус. При формирането на извод за осъществен състав на нарушението "имитация" по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, Комисията е отчела, че от значение в случая е въздействието на цялата съвкупност от използвани елементи между двете подправки и въздействието на цялостния визуален ефект на опаковките върху съзнанието на потребителя. Досежно релевираните в молбата на "Кенди" ООД твърдения за извършено нарушение на чл. 35, ал. 2 ЗЗК, комисията е преценила, че "Еуросток" ЕООД не е осъществило състава на посочената забрана за нелоялно използване на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на конкурента, т. к. в случая опасността от въвеждане на потребителя в заблуждение произтича от цялостния визуален ефект на дизайна на опаковките, а не само от отделни нейни елементи. Според изводите на административния орган надписите Picantina и Delicatina върху опаковките не присъстват индивидуално, а участват в цялостната словна, фигуративна и цветова композиция, поради което в случая не е налице самостоятелно нарушение по чл. 35, ал. 2 ЗЗК. По отношение на санкционирането на "Еуросток" ЕООД за извършеното от него нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК Комисията е приложила разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 от действащия ЗЗК, съгласно която имуществената санкция се определя в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятието. При индивидуализацията на имуществената санкция КЗК се е позовала на правилата на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК. Видно от мотивите на атакуваното решение, при определяне размера на санкцията в конкретния случай Комисията е приела, че нарушението е осъществявано за период от време (повече от 1 г.), който е достатъчно дълъг за установяване на пазара на продуктите, предлагани от нарушителя и съответно за трайно увреждане на интересите на молителя. Като смекчаващо отговорността обстоятелство е отчетено оказаното в хода на административното производство съдействие на Комисията при извършване на проучването. Като утежняващ е оценен фактът, че до момента на постановяване на решението - 17.11.2009 г. не са постъпили данни за предприети действия по преустановяване разпространението на подправките Delicatina. Като отегчаващо обстоятелство е отчетено агресивното пазарно поведение на ответника, за което свидетелства подадената от него заявка за регистрация на марката Delicatina през периода, в който е угаснала първоначално заявената словна марка Picantina на молителя. Според КЗК поведението на нарушителя се отличава с висока степен на обществена опасност, т. к. продуктите на "Кенди" ООД, предмет на производството пред КЗК, разпространявани на територията на цялата страна през продължителен период от време, са широко известни и трайно утвърдени на българския пазар. При определяне размера на имуществената санкция Комисията е съобразила необходимостта от съизмеримост с икономическото състояние на предприятието, което след заплащане на санкцията да е в състояние да оперира пълноценно на пазара в конкурентни условия. При това положение КЗК е приела, че размерът на имуществената санкция следва да бъде определен на 2 % от общия оборот за предходната финансова година на "Еуросток" ЕООД, който е изчислен на 27 137 000 лв. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 АПК, намира жалбата за неоснователна. Атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в надлежна форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Изложените фактически обстоятелства в решението на КЗК кореспондират с данните по административната преписка и се възприемат изцяло от съда. Съдържанието на акта сочи, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на Комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от ответното дружество доводи, релевирани и пред настоящата инстанция. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства, да се запознават с материалите по преписката, поради което съдът намира, че в хода на административното производство не са допуснати процесуални нарушения. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че органът се е произнесъл без да е изяснил фактическата обстановка по случая. Видно от материалите по делото, регулаторният орган е извършил всестранно, пълно и обективно проучване, в резултат на което са изяснени релевантните за случая факти, с което са изпълнени изискванията на чл. 7 и чл. 35 АПК. В рамките на предоставените му от закона процесуални правомощия административният орган е събрал доказателства съобразно обхвата на производството, които в тяхната съвкупност безпротиворечиво сочат на постановения от него правен резултат. Съдът намира, че в административната преписка се съдържат достатъчно и годни доказателства, удостоверяващи спорните факти. Обстоятелствата, на които се позовава жалбоподателят, не променят по същество фактите, свързани със съставомерността на деянието. В тази връзка твърдението на санкционираното дружество за необоснованост на констатациите на Комисията, че в течение на годините конкурентът му е разработил богат асортимент от подправки с марката Picantina, наброяващ общо 21 вида такива, макар и вярно, е неотносимо към спорното правоотношение, т. к. установяването на точния брой на предлаганите от молителя подправки на пазара е без значение за правилното решаване на спора. От приложените годишни справки на "Кенди" ООД за реализацията на продукти с горепосочената марка, обхващащи периода 2000 г. - 2008 г., е видно, че от 2005 г. продуктовата листа на молителя с марката Picantina се е увеличавала значително с нови продукти, като общият им брой към 2008 г. надхвърля 21 вида. Релевантни за случая обаче са не всички продукти, носещи марката Picantina, а само подправките в пакетче, при това в разглежданата най-малка разфасовка, които към 2007 г. наброяват общо 6 вида, а през 2008 г. в продуктовата гама са включени още 7 подправки, т. е. действително не е налице посоченият в решението на КЗК брой на видовете подправки, предлагани от молителя (21 бр.), но това обстоятелство не се отразява на фактическата обстановка и направените въз основа на нея правни квалификации. Същественото в случая е доказването на факта, че подправките Picantina присъстват на пазара и са популяризирани много преди тези на жалбоподателя. В този смисъл безспорно доказаното реализиране на пазара на подправките с марка Picantina почти 10 години преди предлагането на подправките Delicatina и проведените от "Кенди" ООД мащабни рекламни кампании, промотиращи процесните продукти, са обективни факти, обосноваващи изводите на КЗК за трайното утвърждаване на същите на пазара и придобитата широка известност. Противно на доводите на жалбоподателя, заключението на Комисията в тази насока не почива единствено на представените в административната преписка маркетингови проучвания, изготвени по възлагане на молителя, а на цялостна и съвкупна оценка на всички доказателства, като приложените от молителя такива са кредитирани доколкото кореспондират на останалите данни по преписката. Не се споделя и оплакването за недоказаност на съществуването на специфично окантване с жълта ивица на опаковките на молителя, поради използваното от последния на различни вариации на жълтия кант. Сочените в жалбата на "Еуросток" ЕООД незначителни различия в присъстващата при продуктите на "Кенди" ООД жълта окантваща ивица не променя общата концепция на външното оформление и дизайн на продуктите на молителя, характерен елемент от която е окантването на опаковката. Неоснователни са и оплакванията в жалбата за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт. Направените от КЗК правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми, поради което се възприемат изцяло от настоящата инстанция. С оглед правилно определения от Комисията релевантен период на осъществяване на деянието, обхващащ времето от месец април 2008 г. до датата на постановяване на оспореното решение - 17.11.2009 г., приложение към установените факти намират материалноправните разпоредби на действащия ЗЗК, както по отношение на правната квалификация на деянието, така и по отношение определянето на размера на имуществената санкция, в какъвто смисъл законосъобразно се е произнесъл регулаторът. При липса на изрично препращане в специалния закон към общите правила на ЗАНН за неуредените въпроси, субсидиарното прилагане на общия закон към производствата по ЗЗК е изключено. Приложимостта на ЗАНН в случая би била допустима единствено чрез способа на правоприлагането по аналогия на закона при необходимост от попълване на правни празноти. Съгласно чл. 3 ЗАНН за всяко административно нарушение се прилага нормативният акт, който е бил в сила по време на извършването му, а ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. В случая осъществяването на състава на разследваното просто (формално) нарушение е започнало при действието на отменения ЗЗК, но е продължило и продължава към момента на постановяване на решението на КЗК при действието на новия ЗЗК (обн., ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г.), т. е. касае се не за еднократен акт, а за нарушение, извършвано в продължителен период от време. В настоящата хипотеза, при която по време на извършване на противоправната дейност, са действали различни закони, се прилага онзи от тях, който е бил в сила при нейното довършване, независимо дали е по-благоприятен или по-строг за нарушителя в сравнение с действалия при започването й закон. С други думи, нормативният акт, който е бил в сила по време на извършване на нарушението по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗАНН се явява този, който е в сила при завършването му. Предвид липсата на данни за прекратяване на нарушението, следва да се приеме за приложим последният действащ при извършване на деянието закон, а именно - новият ЗЗК. Заключението на КЗК, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК е законосъобразно. Анализът на доказателствения материал по делото налага извод, че са осъществени елементите от фактическия състав на цитираната норма, с което се забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. Няма спор, че страните по делото са производители на подправки, реализиращи продукцията си на територията на страната, с оглед на което същите се явяват предприятия - преки конкуренти на един и същ продуктов и географски пазар. По делото е безспорно доказано реалното предлагане на пазара на процесните три подправки с марка Delicatina, произведени от "Еуросток" ЕООД, чието разпространение по неоспорени от страните данни е започнало през м. април 2008 г. Реализирането на продуктите на ответника продължава и след влизането в сила на действащия ЗЗК, видно от приложените касови бонове от закупуване на стоките от търговски обекти. Съдът намира, че с оглед пускането на пазара на подправките на конкурента "Кенди" ООД с марка Picantina през 1999 г., реализирането им в търговската мрежа през продължителен период от време преди появата на тези от серията Delicatina и популяризирането им чрез проведени активни рекламни кампании, същите са придобили широка известност и са се наложили трайно на съответния пазарен сегмент. Законосъобразно Комисията е приела, че за съставомерността на деянието по чл. 35, ал. 1 ЗЗК не е необходимо пълно съвпадение или копиране на опаковките на конкурентните стоки. Преценката дали е налице имитация се извършва с оглед цялостния визуален ефект, чрез който продуктът се възприема от обикновения потребител, като наличието на малко и несъществени различия във външния вид на имитиращия артикул само по себе си не изключва отговорността по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, ако в своята съвкупност отделните елементи на опаковката постигат такова сходство с тази на продуктите на утвърдения на пазара конкурент, което създава обективна възможност за въвеждане на потребителите в заблуждение по отношение на стоката или производителя. В разглежданата хипотеза от значение е наличието на близост в основните елементи, които са характерни и запомнящи се и с които продуктът или производителят се асоциира в съзнанието на потребителя. Що се отнася до притежаването на защитени марки от страните, Комисията в съответствие с константната съдебна практика по въпроса е посочила, че защитата на правата на индустриална собственост е различна и не се конкурира със защитата на добросъвестната търговска практика по смисъла на ЗЗК. Изводите на КЗК, че установените прилики между процесните стоки касаят водещите, доминиращи елементи в опаковките на "Кенди" ООД и цялостния визуален ефект на последните, поради което реализираните почти 10 години след тях продукти с марка Delicatina могат да доведат до заблуждение по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, се споделят от настоящия съдебен състав. Цялостното оформление на опаковките, включително наименованието Delicatina като елемент от представянето на продукта на "Еуросток" ЕООД на пазара, налага извод, че от страна на жалбоподателя не е търсено отличаване, разграничаване и идентифициране на предлаганите от него артикули от тези на конкурента, а тъкмо обратното - в противоречие с правилата на лоялната конкуренция е целено максимално наподобяване на външния вид на опаковките на познатите и наложили се на пазара продукти с марка Picantina. Юридически обосновано е в тази връзка заключението на административния орган, формирано въз основа на извършената съпоставка със стоките на молителя, че използваните при продуктите на жалбоподателя еднакъв фон на лицевата част на опаковката и окантване с жълта ивица под надписа Delicatina, изписан с аналогичен шрифт и цвят букви, поставени в поле от жълт фон, наподобяващ еднаква по размери лента, звуковото сходство на наименованието, произтичащо от окончанието "-tina", представляват недобросъвестно търговско поведение. В тяхната съвкупност и в цялостния им контекст предлаганите от жалбоподателя стоки водят на асоциация с продуктите на друг производител с утвърдени позиции и дългогодишно присъствие на пазара на подправки в страната. Подробно и точно описаните в обжалваното решение сходства са от естество да създадат конкретно объркване у клиентите и да формират погрешно впечатление, че подправките "Барбекю" и "Пиле" от серията Delicatina са част от асортимента на производителя на продуктите с марка Picantina, като външният вид на подправката за барбекю, предлагана от жалбоподателя е дотолкова сходен с подправката "Балканска ръсеница" на Picantina, че предвид липсата на ясно разграничение в употребата им (доколкото не е ясно предназначението на балканската ръсеница) съществува реална опасност от объркването им от потребителя. По отношение на подправките за супи и ястия, предлагани и от двете предприятия, при които опаковките са почти идентични и с оглед еднаквото им предназначение обективно е налице възможност за приемането им за една и съща стока на един и същ производител, което безспорно представлява нелоялно въвеждане на потребителите в заблуждение в хипотезата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. С оглед изложеното основните оплаквания в жалбата на санкционираното дружество, насочени към липсата на взаимозаменяемост на сравняваните артикули и неправилен подход при съпоставянето им от Комисията се явяват неоснователни. Позоваването на различните продуктови характеристики в случая не е достатъчно, за да изключи съставомерността на деянието, както правилно е приела КЗК. Сочените от жалбоподателя и отчетени от Комисията при постановяването на решението й разлики между двата конкурентни продукта (минимална разлика в грамажа, наличие на надпис ChefТs best над наименованието Picantina, изобразяване на заден план на готвач на опаковките с марка Delicatina, готварска шапка върху първата буква "а" от наименованието Delicatina, изображение на пиле и на пържола съответно при подправките Delicatina за пиле и за барбекю и т. н.) не преодоляват наличието на заблуждаващо сходство и създаваното от него убеждение, че подправките Delicatina са модификация, подвид или разновидност на тези с марка Picantina, т. к. тези различия се отнасят до второстепенни, допълващи елементи, чието присъствие не променя общата визия на опаковките и възприемането й като цяло. По изложените съображения изводите на Комисията, че поведението на "Еуросток" ЕООД при осъществяване на стопанската му дейност, свързано с предлагането на пазара в периода април 2008 г. - 17.11.2009 г. на процесните подправки с наименование Delicatina, осъществява всички съставомерни компоненти, визирани в забраната за имитация по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, са законосъобразни. Не на последно място, настоящата инстанция счита, че определената имуществена санкция е обоснована, съобразена е с релевантните фактически обстоятелства, с материалния закон и с Методиката на Комисията, поради което не са налице основания за отмяна или изменение на размера й. По правната си същност нормите, уреждащи санкционирането на нарушителя, са от материалноправен характер, поради което съгласно общият принцип на действие на материалноправните разпоредби във времето при определянето на размера на имуществената санкция приложение намира материалният закон, който е бил в сила към момента на извършване на деянието. Както се посочи по-горе, в случая това е действащият ЗЗК, т. к. съобразно процесният период нарушението, макар и започнало при действието на отменения закон, е продължило при действието на новия. Правилото на чл. 3, ал. 2 ЗАНН относно по-благоприятния закон в случая не важи, защото предпоставка за прилагането му е изпълнителното деяние да е завършило при действието на предишния закон, който е отменен, т. е. фактическият състав да е консумиран изцяло преди влизане в сила на новата нормативна уредба, което условие не е налице в случая. Следователно, като е определила санкцията на "Еуросток" ЕООД за извършеното от него нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК съобразно режима на санкциите по новия ЗЗК, Комисията е приложила правилно материалния закон относно размера на имуществената санкция. Съгласно чл. 98, ал. 1, т. 1 ЗЗК, Комисията не само установява извършеното нарушение и нарушителя, но определя вида и размера на санкцията, предвидена в закона. Разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК постановява, че за нарушение по глава Седма Комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия. Според ал. 4 на чл. 100 при определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Конкретният размер на санкцията се определя от КЗК в съответствие с приета от нея Методика, публикувана на страницата й в Интернет. С решение № 71 от 3.02.2009 г., в сила от 10.02.2009 г., КЗК е приела Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията (Методиката). Основните принципи, които се прилагат при индивидуализацията на налаганите от комисията имуществени санкции, са регламентирани в Общите положения на Методиката (специална и обща превенция, принцип на пропорционалност, осигуряване на достатъчна степен на прозрачност и предвидимост и едновременно с това предотвратяване възможността на нарушителите да изчислят предварително точния размер на санкцията, която би им била наложена, с цел да калкулират този размер като "разход нарушение" и т. н.). В част IV на Методиката "Определяне на имуществените санкции за нарушения по глава VII от ЗЗК" са установени съответни правила при санкциониране на нарушителите за прояви на нелоялна конкуренция, каквото е нарушението на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Видно от т. 17 на Методиката санкцията се определя въз основа на общия оборот на предприятието за предходната финансова година. Изчисляването на размера на имуществената санкция включва два елемента: установяване на базата, спрямо която се изчислява съответния процент (т. е. установяване на размера на общия оборот на предприятието за предходната финансова година) и определяне на конкретен процент от установената база съобразно принципите за индивидуализация на санкцията и целите на административнонаказателното производство. Видно от приложения отчет за приходите и разходите на дружеството към 31.12.2008 г. и съдържащите се в него данни, Комисията правилно е определила размера на общия оборот за предходната финансова година. В процеса на индивидуализиране на имуществената санкция в конкретния казус законосъобразно са отчетени продължителността на деянието, смекчаващите и отегчаващите обстоятелства, както и другите обективни фактори, с които размерът на санкцията се обвързва конкретно. В тази връзка неотносим към определянето на санкцията е въпросът за приходите на дружеството от предлагането на процесните стоки на пазара. При установените множество отегчаващи отговорността обстоятелства съдът намира, че конкретният размер на наложената имуществена санкция е обоснован. Санкцията е индивидуализирана при съблюдаване на основните принципи и цели на налагането й, като е определен такъв размер, който съответства на степента на обществена опасност на извършеното нарушение, от една страна, а от друга - който е икономически поносим и не препятства нормалното развитие на стопанската дейност на дружеството, поради което заедно с останалите обстоятелства по конкретния казус наложената имуществена санкция е в справедлив размер. По изложените съображения съдът намира оспореното решение на КЗК за законосъобразно. Жалбата срещу него се явява неоснователна и при липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК, следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото в настоящата фаза и предвид направеното от процесуалния представител на ответника по жалбата - КЗК искане за присъждане на деловодни разноски за настоящата инстанция, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение, в полза на административния орган се дължат направените в това производство такива, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателят "Еуросток" ЕООД следва да бъде осъден да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,